Sentencia Social Nº 1228/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1740/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0005501

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001740 /2015

Procedimiento origen: SANCIONES 0001080 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Ángel

ABOGADO/A:SEBASTIAN LORENZO VIEJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.- PONTEVEDRA, DIRECCION GENERAL DE EMPLEO

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001740 /2015, formalizado por D. Ángel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SANCIONES 0001080 /2013, seguidos a instancia de D. Ángel frente a INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.- PONTEVEDRA, DIRECCION GENERAL DE EMPLEO , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ángel presentó demanda contra INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.- PONTEVEDRA, DIRECCION GENERAL DE EMPLEO , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Diciembre de dos mil catorce que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Los empleados del armador demandante fueron contratados en virtud de contrato para obra o servicio determinado el 17 junio 2011, siendo dados de alta en esta fecha y formando parte de la tripulación de la embarcación 'Segundo Dorada' titularidad del demandante. Segundo.- En 31 mayo 2012 todos los trabajadores causan baja en la Seguridad Social a consecuencia de un supuesto despido por finalización de obra o servicio. Tercero.- Vuelven los trabajadores a ser contratados en la misma embarcación 18 días después, el 19 junio 2012. Durante este periodo, salvo uno, todos los trabajadores perciben prestaciones por desempleo. Cuarto.- Durante este periodo la embarcación estuvo en situación de parada técnica. Quinto. - Con fecha 6 marzo 2013 la demandada emitió acta de infracción n° NUM000 (origen de estos autos) estimando la connivencia entre empresa y los trabajadores D. Felicisimo , D. Horacio y D. Justiniano para la obtención indebida de prestaciones desempleo, calificando la infracción como muy grave con la imposición de sanción 18.750 euros. Se da por reproducida. Sexto.- En desacuerdo con la anterior el actor presenta alegaciones en fecha 26 marzo 2013 y con fecha 5 abril 2013 la demandada informa favorablemente al mantenimiento del acta de infracción por no contradecirse los hechos constatados en su día por la subinspectora actuante. Séptimo.- con fecha de salida 15 abril 2013 se le da traslado al actor del trámite de audiencia y el plazo para formular nuevas alegaciones, que realiza el 25 del mismo mes y año. Octavo.- Se confirma la sanción inicialmente propuesta el 3 julio 2013 e interpone el actor recurso de alzada, informándose negativamente a su estimación el 7 de agosto de 2013 por no desvirtuarse los hechos imputados en el acta generada en las actuaciones y la resolución recurrida. Este recurso fue desestimado fue silencio administrativo.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Ángel contra la Dirección General de Empleo e Inspección Provincial de Trabajo y Empleo, debo absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por el Abogado del Estado. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la empresa sobre impugnación de Acta de infracción levantada por la inspección de trabajo y seguridad social, recurre en suplicación dicha demandante solicitado en primer término, con amparo procesal en el art 193, b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero de la sentencia, a fin de que se le añadan cuatro párrafos relativos al disfrute de las vacaciones de los trabajadores que allí se detallan.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por sí mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3- 4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras); Y en el supuesto de autos, se ampara el recurrente en los documentos unidos a la causa a los folios 132,133,134,135,136,206 y 207, los cuales ya han sido valorados por la juzgadora de instancia.

A igual conclusión se llega en relación a la redacción de un nuevo párrafo al hecho cuarto de prueba del siguiente tenor 'Durante este período, el barco estuvo afectado por la veda de la centolla ( del 1 al 4 de noviembre) y por la veda del pulpo (del 1 de mayo al 1 de julio), conforme a lo dispuesto en los arts 5 y 10 de la Orden de la Consellería del mar, de fecha 23-12-2011, por la que se aprueba el plan de explotación marisquera para el año 2012, e igualmente estuvo afectado por el cierre de la pesquería del gallo, a partir de 2-5-2012' por cuanto que no se trata de un hecho discutido en el que además se ampara el recurrente en una norma jurídica, lo que ha de tener su análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por aplicación indebida del art 6.4 del CC en relación con la jurisprudencia que lo interpreta y que cita en el escrito de recurso; así como inaplicación de los arts 203,1 207,c 208 2,1 y 209 de la LGSS . Sostiene el recurrente que la embarcación de pesca 'Segunda Dorada' estuvo en situación de parada técnica, el barco quedó fuera de servicio temporalmente para hacer las labores obligatorias de mantenimiento, labores de reparación e inspección coincidiendo con el periodo de veda de las especies a cuya captura se dedica el barco (centolla, pulpo gallo y jurel); circunstancias que conllevaron como empresario a rescindir el contrato de los trabajadores, al no poder seguir faenando.

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del los siguientes hechos: la inspección de trabajo levantó acta de infracción en fecha 6-3-2013, al estimar la connivencia entre la empresa y los trabajadores para la obtención indebida de prestaciones por desempleo, considerando los hechos dentro del art 23,1c) de la LISOS que tipifica 'El falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones' como falta muy grave. Y ello en base a que la inspección de trabajo consideró que la empresa no había justificado la necesidad de cursar sucesivas altas y bajas en el régimen general por los tres trabajadores pues la actividad de la embarcación no había cesado en ningún momento y ello con independencia de que salga a faenar o no ininterrupidamente, considerando que las comunicaciones de baja a los trabajadores por terminación de la obra o servicio determinado' no ha quedado en modo alguno acreditadas.

Así pues, la inspección de trabajo habida cuenta del valor que a las presunciones precisas y directamente relacionadas con el hecho deducido les otorga la ley 1/2000 de 7 de enero estima la existencia de infracción por connivencia entre la empresa y los trabajadores para la obtención indebida de las prestaciones por desempleo, en relación con el art 6,4 del CC conforme al cual 'los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.; mas dicha conclusión no es compartida por la sala, no obvia esta sala atendiendo a la jurisprudencia del TS sobre fraude de ley, ratificando el criterio anterior que había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 ( RJ 1990, 5502) ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC ( LEG 1889, 27) (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) ( SSTS 4-febrero-1999 ( RJ 1999, 1587) -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 ( RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14- mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 ( RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Ahora bien, señala el alto tribunal en su STS de 29-5-2012 'la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 ( RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 ( RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8841) ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ( RJ 1989, 3895) ) ». Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 ( RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 ( RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5- diciembre-1991 ( RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 ( RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 ( RJ 1996, 191) -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa atendiendo a la carga de la prueba y presunciones a tenor de los hechos que se relatan, no se observan los datos suficientes para considerar la existencia de fraude de ley para evidenciar « un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano » y cuya ausencia priva de una serie de elementos de hecho demostrados que hubieran posibilitado, en su caso, el enlace con el hecho presunto pretendido ( art. 386.1 LEC ). Así en el informe de la inspección no se habla de parada técnica del barco, relacionado con la causa por la cual dejó de salir a faenar, ni de la percepción por parte de los trabajadores del salario a la parte, a la par que determinados periodos de veda que coinciden con la parada del barco, ni consta dato alguno de la connivencia entre el empresario y los trabajadores a los efectos acordados por la inspección actuante y que motivo la sanción que ahora se impugna, pues la decisión de extinguir los contratos fue tomada unilateralmente por el empresario en base a la parada efectiva del barco, existiendo una causa para dejar de faenar cual es la parada obligatoria de la embarcación a fin de realizar las labores inspectoras y de mantenimiento obligatorias para un barco de pesca de madera, y que coincidió, aunque tal extremo no sea relevante, con la veda de de determinadas capturas de conformidad con lo fijado por la Orden de la Conselleria del mar.

Por otra parte, tampoco coincidimos con la demandada y que refleja la juzgadora de instancia en la resolución impugnada, en el sentido de que ese período de parada técnica debería aprovecharse para el disfrute de las vacaciones por parte de los trabajadores, al ser una conclusión personal y ajena a la exclusiva competencia de la organización empresarial del trabajo y de las necesidades de los propios trabajadores.

En definitiva, no consta debidamente probado un ánimo defraudatorio en los términos de los que parte el acta de inspección, connivencia entre la empresa y los trabajadores para obtener las prestaciones por desempleo, que además repetimos es ajena a los marineros, y que aunque no se extinguieran los contratos y se procediese a la suspensión de los mismos de darse los requisitos establecidos legalmente podrían acceder a dichas prestaciones.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa José Pasantes Espasandín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de A Coruña de fecha 30 de diciembre de 2014 , y con revocación de su fallo dejamos sin efecto la sanción impuesta a la empresa por resolución de fecha 4-7-2013, dictada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.