Sentencia Social Nº 1228/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1024/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1024/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000620

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000620

SENTENCIA Nº: 1228/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de junio de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha once de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 67/15, seguidos a su instancia frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de Incapacidad Permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Don Anibal , nacido el NUM000 /1958, con DNI NUM001 , figura afiliado al RGSS con el nº NUM002 , siendo su profesión la de supervisor de construcción, realizando las funciones propias de la misma.

2).-El 30/09/14 fueron iniciadas a instancia del trabajador actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones, siendo examinado por facultativo del EVI que emitió informe de valoración médica y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 31/10/14, por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de disminución suficiente de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3).-Frente a dicha resolución el trabajador interpuso reclamación previa el 19/12/14, que fue resuelta el 7/01/15 desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Invalidez Permanente.

4).- Examinado por la médico inspectora el 20/06/12 el actor presenta el siguiente cuadro residual que se tiene por acreditado:

'Exploración (20.10.2014): Completamente funcional.

Movilidad activa voluntaria no valorable. Activa involuntaria y pasiva sin limitaciones. Digitopresión de apofisis espinosas, contracturas y maniobras negativas. Rot normales y simétricos. EESS y EEII sin hallazgos se adjuntan: Rx CC: rectificada cambios deg. uncovertebrales, interapofisarias y osteofitos. Rx CD: aumento de cifosis y discreta escoliosis rx cl: s espalda baja espondiloartrosis L5-S1 anterolistesis gi. RMN CV: adjunto.

Exploraciones por aparatos:

Oído: ORL: exploración normal. Audiometría: caída a 4000 hz bilateral inducida por ruidos. Fibrolaringe normal. Inestabilidad postural de origen presumible en musculatura cervical profunda (7,2014). Tto serc.

Aparato locomotor:

Se adjunta informe de Dr. Guillermo (medicina legal y forense (9.20.14): cervicalgia y cervicobraquialgia con vértigo periférico por degeneración artrósica con emg alteraciones neurógenas crónicas. escoliosis dorsal, s. espalda baja, espondiloartrosis con discartrosis y anterolistesis gi de L5 sobre S1. desecación discal y protusión difusa no compresiva. discretos cambios degenerativos en rodillas.

EMG ( 7,2014): alteraciones neurógenas crónicas c7 derecha y c7-c8 iz

Otros aparatos y sistemas:

Galdakao alergología (2013) rinoconjuntivitis alérgica estacional por sensibilización a polen de gramíneas. sensibilización a ácaros del polvo doméstico, polen de plantago y ficus benjamin

Pruebas complementarias:

RMN (5/2014) cc y cl: cc rectificada cambios degenerativos acusados osteofitosis. Protusión con estenosis de canal neural y compromiso radicular foramidal C5-C6. Anterolistesis C7 a T3 no compresivas. En L5-S1 desecación discal y protusión difusa no compresiva.

Conclusiones:

Deficiencias más significativas: s. vertiginoso. cervicobraquialgia. rinoconjuntivitis alérgica. dermatitis seborreica dlp.

Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo: serc, aines, ezetrol, desalergenización (inmunot, ebastel nasonex, zaditen).

Limitaciones orgánicas y funcionales: cervicobraquialgia. s. vertiginoso. emg alteraciones neurógenas crónicas de raíces C7 derecha y C7-C8 izquierdas'.

5).-En el supuesto de estimarse la demanda en cuanto a su pretensión principal, la base reguladora mensual de la IPT es de 2.870,15 euros con fecha de efectos 22/10/14 si bien el actor figura como perceptor de la prestación por desempleo desde el 15/11/13 y en situación de IT desempleo desde el 21/11/14, debiéndose practicar las regularizaciones correspondientes.

De estimarse la pretensión subsidiaria, la base reguladora mensual de la IPP es la de 3.360,60 euros.

6).- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Anibal contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por el Letrado de la entidad gestora demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 11 de mayo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 31 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador que ahora es parte recurrente, nacido el 18 de junio de 1958, prestó servicios para la empresa Dragados SA, dedicada a la actividad de construcción, en calidad de supervisor, hasta el 13 de noviembre de 2013, fecha en que cesó en la misma , pasando a percibir la prestación contributiva de desempleo.

Un año después, mientras se encontraba en situación de paro, y sin que mediase previa incapacidad temporal, solicitó el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 19 de diciembre de 2014, confirmada por la de 7 de enero de 2015, por no ser las secuelas objetivadas constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Recurrida jurisdiccionalmente tal decisión, por el asegurado, para que se le declare afecto de incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial, el Juzgado de lo Social núm. 9 de los Bilbao en la sentencia 11 de noviembre de 2015 que ahora se impugna se pronunció en sentido desestimatorio, argumentando, en síntesis, que: a) la patología degenerativa de la columna cervical sólo incide negativamente en aquellas tareas que exijan cargar pesos y realizar sobreesfuerzos, que no son propias de su oficio; b) igual consideración resulta aplicable a la repercusión funcional de la hipoacusia que aqueja; c) el síndrome vertiginoso no puede considerarse previsiblemente definitivo, al no haberse agotado las posibilidades de tratamiento

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento formula el actor dos motivos de impugnación, de los que el inicial, amparado procesalmente en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, propone la ampliación de la declaración de hechos probados al objeto de dejar constancia, de un lado, de que le ha sido pautado un tratamiento para la sintomatología vertiginosa y, de otro, que presenta episodios recidivantes de lumbalgia, con irradiación a la extremidad inferior derecha.

I.-Uno de los requisitos que debe cumplirse, necesariamente, para la viabilidad de un motivo orientado a la adición fáctica es que el dato cuya adición se interesa trascienda al fallo, habida cuenta que el recurso se da contra la parte dispositiva de la sentencia de instancia, y no contra las omisiones, imprecisiones o errores que carezcan manifiestamente de relevancia a efectos decisorios. Pues bien , tal exigencia no se cumple en este caso, pues el hecho de que, según se recoge en el propio hecho probado cuarto de la sentencia en contradicción con lo razonado en el fundamento de derecho tercero, el actor, desde el mes de septiembre de 2014, ingiera un medicamento antivertiginoso (Serc), y que tal indicación médica se mantuviese en septiembre de 2015, no desvirtúa, antes al contrario, las consideraciones que han llevado al juzgador, a negar carácter previsiblemente definitivo a las limitaciones generadas por la clínica vertiginosa y, por ende, a excluir que la misma pueda justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente reclamada.

Lo expuesto basta para rechazar la petición a examen. Pero es que, además, el texto propuesto ofrece una visión incompleta del contenido de los documentos alegados en su apoyo, omitiendo datos trascendentes que en ellos figuran, como el incorporado al informe del Hospital de Gernika-Lumo de 21 de octubre de 2015, consistente en que ese tipo de episodios se remontan al año 2010, y que, ahora, el paciente refiere cierta mejoría. Esta manifestación ya ha sido valorada por el juzgador en términos que esta Sala no puede menos que compartir, al resultar lógica y fundada, pues si tales episodios no fueron obstáculo al normal desempeño de la actividad laboral y no determinaron ningún proceso de baja (folio 145), con menor razón van a impedir su ejercicio en un momento en que el propio interesado reconoce haber mejorado, lo que previsiblemente responde al efecto positivo de los medicamentos que toma. Todo ello viene a confirmar la conclusión alcanzada por el juez 'a quo' en el sentido de que en la fecha del hecho causante de la prestación, la referida clínica no tenía carácter previsiblemente definitivo al no haberse agotado las posibilidades de tratamiento.

II.- Similares consideraciones cabe hacer para desestimar la segunda pretensión revisora; en el informe del Hospital de Gernika de 21 de octubre de 2015, anteriormente citado, se recoge que el asegurado refiere episodios de lumbalgia que no se han repetido en los últimos 10 años, lo que resulta respaldado por el hecho de que no conste ningún período de baja ni necesidad de tratamiento alguno por esa causa, y de que el resultado de la exploración del médico evaluador fuese compatible con la normalidad, poniendo de manifiesto que el documento interconsulta fechado el 14 de septiembre anterior se limita a recoger un dato de la historia clínica del interesado.

TERCERO.- El problema de calificación jurídica que plantea el segundo motivo del recurso a estudio radica en determinar si el cuadro residual descrito en la sentencia de instancia, inalterado en esta sede, encuentra encaje en alguna de las situaciones definidas en los apartados 3 y 4 del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas.

El orden lógico obliga a analizar, en primer término, si concurre una situación de incapacidad parcial para el desarrollo del trabajo habitual, pues de ser negativa la respuesta sería innecesario pronunciarse sobre el grado superior que se reivindica.

Para dar solución a esa cuestión es necesario poner en relación dos factores. De un lado, los menoscabos permanentes acreditados, pues el dato relevante a los fines pretendidos no son tanto las lesiones o patologías que padece el actor, en sí mismas consideradas, sino las mermas funcionales que le producen. De otro, los requerimientos de su profesión de Encargado o Supervisor en el sector de la construcción, que es la que venía realizando hasta pasar a la situación de desempleo subsidiado, pues dolencias y déficits similares pueden generar, o no, una invalidez permanente dependiendo de las exigencias que conlleven las tareas que conforman el oficio habitual.

A efectos de proceder ese cotejo, es de ver que el actor presenta las siguientes patologías y alteraciones sensoriales:

1º) Dolor en la columna cervical, irradiado al brazo, secundario a patología degenerativa, que no condiciona pérdida de movilidad ni déficit de fuerza, y que tampoco afecta a la capacidad manipulativa, y para cuya mitigación toma Ibuprofeno, lo que no apunta hacía una clínica álgica de especial intensidad, por lo que no se aprecia impedimento objetivo alguno para que el demandante pueda desarrollar, en condiciones de rentabilidad empresarial los cometidos propios de su oficio, que no exige manipular cargas pesadas y permite cambios posturales, sin perjuicio de que las crisis de agudización puedan determinar los correspondientes períodos de incapacidad temporal, como el iniciado el 21 de noviembre de 2014, con posterioridad al hecho causante de la prestación que reclama, con el diagnóstico de cervicobraquialgia.

2º) Hipoacusia bilateral con caída a 4000 hertzios, compatible con un trabajo que no se caracteriza por requerir una completa audición.

Si se ponen en relación estas secuelas con las funciones y los requerimientos propios de la profesión de Encargado o Supervisor en el ramo de la Construcción, consistentes básicamente en la planificación, coordinación y control del personal a su cargo, habrá que convenir con el Juez de instancia en que las mismas carecen de la entidad necesaria para provocar una merma sensible en su rendimiento laboral o una especial penosidad en su desempeño, por lo que no encuentra encaje en la situación descrita en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y con menor razón, en la definida en el apartado 4 de ese mismo precepto.

No puede llegarse a solución contraria con base en el síndrome vertiginoso que aqueja el actor que, como se ha razonado, no puede considerarse previsiblemente definitivo al no haberse agotado las posibilidades de tratamiento, y que en todo caso no fue óbice para el normal desarrollo de su trabajo, en circunstancias peores que las actuales.

Procede, por todo los razonado, la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso formalizado por el trabajador demandante, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas causadas en este trámite al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao, de fecha 11 de noviembre de 2015 , confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1024/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1024/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.