Sentencia SOCIAL Nº 1228/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 816/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01228/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004083
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000816 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000666 /2018
RECURRENTE: Josefina
ABOGADO: LUIS PEREZ FERNÁNDEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE ASTURIAS , MUTUA FREMAP , BRICOLAJE BRICOMAN SLU
ABOGADOS: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
RAFAEL VIRGOS SAINZ , TAMARA GONZALEZ RUIZ
PROCURADOR: , , , GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 1228/19
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª.
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 816/2019, formalizado por el LETRADO D. LUIS PEREZ FERNANDEZ en nombre
y representación de Dª Josefina , contra la sentencia número 69/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1
de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 666/2018, seguido a instancia de Dª Josefina frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE
ASTURIAS, MUTUA FREMAP y BRICOLAJE BRICOMAN SLU, siendo Magistrado-Ponente el. Ilmo. Sr. D. JESUS
MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Josefina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, MUTUA FREMAP y BRICOLAJE BRICOMAN SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 69/2019, de fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º.- La actora, Josefina , nacida el NUM000 de 1.977, afiliada al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Bricolaje Bricoman S.L.U desde el día 5 de mayo de 2.001, siendo su categoría profesional la de grupo profesionales, desarrollando el puesto de vendedora en la sección de sanitarios. Inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, según parte de baja emitido por la Mutua Fremap, con la que la empresa tenía suscrito convenio para la cobertura de las contingencias profesionales, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas, el día 7 de junio de 2.017, con el diagnóstico de región pélvica y abdominal, incluidos sus órganos, siendo dada de alta por curación mejoría que permite realizar el trabajo habitual, el día 13 de abril de 2.018.

Desde su reincorporación a la empresa desempeña el puesto de cajera.

2º.- El accidente se produjo el día 7 de junio de 2.017, cuando se encontraba cogiendo para un cliente un plato de ducha de resina que estaba colocado en la cabecera de un rack, había cinco platos de ducha cinchados para evitar su caída. La trabajadora retiró la cincha y cogió el plato de ducha que necesitaba el cliente y que estaba colocado en primer lugar. Mientras realizaba esa operación en solitario, no se percató que los otros cuatro platos de ducha sin cincha de seguridad ya no estaban asegurados, por lo que estos acabaron venciendo hacia delante, provocando la caída de la trabajadora y los cinco platos hacia atrás, encima de ella, sufriendo compresión/aplastamiento en región pélvica, policontusiones en pelvis, sacroiliacas, mano y rodilla derecha. Fue diagnosticada de fractura de pelvis neom-cerrada: ramas ilio e isquiopubianas, ala sacra izquierda y pala iliaca derecha, rotura del ligamento cruzado anterior rodilla derecha. Fue intervenida quirúrgicamente en el HUCA para estabilización hemodinámica y pélvica. Se le realizó un TAC pélvico en septiembre de 2.017 que mostró consolidación parcial de ramas ilio e isquiopubianas, material de osteosíntesis en pala derecha y ala sacra izquierda. Se le realizó una resonancia de rodilla derecha en noviembre de 2.017 que mostró rotura de ligamento cruzado anterior, rotura meniscal interna y cicatrización de rotura de ligamento lateral interno, siendo intervenida el día 30 de noviembre de 2.017, realizándose plastia de ligamento cruzado anterior y meniscectomía interna. En febrero de 2.018 se le realizó TELERX de miembros inferiores que no mostró dismetrías ni báscula pélvica, realizándose también radiografías simples de pelvis y columna lumbar que no mostraron alteraciones. Se le realizaron 129 sesiones de rehabilitación.

3º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 18 de mayo de 2.018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada está afectada de lesiones permanentes no invalidantes, incluidas en el baremo 110, por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, con derecho a percibir una indemnización de 700 euros, de la que debía responder la Mutua Fremap. El día 4 de junio de 2.018 se formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de 24 de agosto de 2.018.

4º.- La demandante presenta: Fractura inestable del anillo pélvico Tile B3 intervenida quirúrgicamente en el año 2.017. Gonalgia derecha secundaria a rotura completa del ligamento cruzado anterior asociada a rotura meniscal interna de rodilla, realizándose CAR en noviembre de 2.017. Contusión en mano derecha.

5º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 15 de mayo de 2.018.

6º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.153,40 euros y la fecha de efectos el cese en el trabajo'.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Josefina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social, la Mutua Fremap y la empresa Bricolaje Bricoman S.L.U. absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Josefina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de marzo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, dependienta en un almacén de materiales de construcción, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados reclamados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.

193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, en su defecto total, y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.153,490 euros.



SEGUNDO.- Se destina el primero de los motivos de su recurso a la revisión fáctica de la resolución impugnada, solicitando concretamente que se complete el cuadro clínico residual recogido en el cuarto de los ordinales especificando todas las contusiones y fracturas diagnosticadas con ocasión del siniestro laboral sufrido por la actora el día 17 de junio de 2017, pretensión que ha de recibir una respuesta negativa, pues al accidente, su forma de producirse y las distintas fracturas sufridas ya se destina el segundo de los ordinales, no advirtiéndose en tal sentido el error u omisión denunciados, aparte de que el recurrente, el formular el motivo, se limita a citar sucesivos bloques de documentos con olvido de que para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión.



TERCERO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el segundo de los motivos, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que las dolencias acreditadas, tal como quedan descritas en el relato histórico, poseen la entidad suficiente e inhabilitan a su patrocinada para seguir desempeñando un trabajo por liviano o sedentario que sea dada la sintomatología y el dolor que le provocan sus padecimientos; en cualquier caso, sigue diciendo, se halla impedida para seguir desempeñando su cometido habitual tal como se expresa en el reconocimiento médico de empresa, descartando que la misma pueda trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas, tampoco puede permanecer en ortoestatismo prolongado o levantar pesos superiores a los 10 Kg., circunstancias todas ellas presentes en sus cometidos ordinarios.

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 26ª LGSS en relación con el art. 194 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 194 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( STS de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

También es reiterada la jurisprudencia que sostiene que deberá declararse en situación de incapacidad permanente total a quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, generando en el trabajador una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano ( STS de 7 de junio de 1985) o una situación de peligro propio o ajeno.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual de la actora como dependienta en un almacén de materiales de la construcción se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han reconocidas. El informe médico de síntesis que resultó acogido en la resolución de instancia pone de manifiesto que la trabajadora sufrió un accidente de trabajo con policontusiones en pelvis, sacroiliacas, mano y rodilla derechas, diagnosticándose una fractura inestable del anillo pélvico Tile B3 (ramas ilio e isquiopubianas, ala sacra izquierda y pala iliaca derecha) y rotura del ligamento cruzado anterior en rodilla derecha, precisando para su sanidad sendas intervenciones quirúrgicas en 7/6/17 (para la fijación externa de la pelvis) y en 13/6/17 (osteosintesíntesis de fractura iliaco derecho de la articulación sacroiliaca derecha e izquierda). Preciso asimismo cirugía de rodilla (11/17) para realizar plastia del ligamento cruzado anterior y meniscectomía interna.

Tras completar el protocolo rehabilitador, tal como pone de relieve la juzgadora a quo, se incorporó a su empresa para seguir desempeñando su puesto de trabajo de dependienta, y en la exploración física practicada por el EVI se objetivo una balance articular conservado en el segmento lumbar del raquis, sin contracturas ni compromisos neurológicos (RM 8/18), maniobras radiculares negativas y Rot normales; realizaba asimismo bascula pélvica sin dismetrias, bien que la movilidad de la cadera derecha se encontraba limitada en los últimos grados de abducción y rotación externa por dolor, presentando los siguientes valores : flexión 110-115º en la derecha (normal 130); hiperextensión 0º (normal 10); rotación externa 30-35º (normal 60), rotación interna 30º (normal 30). Abducción 40/50º.

La rodilla derecha presentaba, a su vez, un balance articular de 0/135º frente a 0/140º de la contralateral, sin signos de sinovitis y maniobras meniscales, ligamentosas y de cajón negativas, de suerte que realiza una marcha autónoma, no claudicante. En lo demás, aunque sufre una leve disminución del balance articular (abducción-aducción) de 5º dedo de la mano derecha, realiza puño completo y pinza con todos los dedos, sin deformidades ni alteraciones interóseas ni flexo-extensoras.

En suma, objetivándose en el momento actual la estabilidad de la prótesis, sin clínica dolorosa, y vistos los resultados de la exploración practicada por el facultativo del EVI con ocasión de la calificación de la incapacidad permanente, considera la Sala que la demandante no se halla afecta de incapacidad permanente para una profesión como la considerada, pues con tales residuales y las limitaciones orgánicas y funcionales, su desempeño profesional como dependienta no implica mayor riesgo y penosidad visto el cuadro de tareas que conforman su profesiograma laboral: control de caja, escaneando y cobrando los productos adquiridos por los clientes, información a los usuarios, ..., de modo que siendo el principal requerimiento sobre la cadera la bipedestación prolongada con cambios posturales, posibles en una profesión como la analizada, se considera irrelevante la limitación de la movilidad expresada.

En otras palabras, entiende la Sala que la lesión descrita no determina ni le impide, por lo dicho, atender con normalidad y eficacia los cometidos básicos de aquel oficio, pues no se puede olvidar el hecho de que dichas tareas son esencialmente manuales y, aunque aquellos padecimientos hacen más penoso el trabajo, su intensidad, teniendo en cuanta los requerimientos físicos de la actividad productiva, no es tal que permita calificar dicho incremento de la penosidad de notable o significativo y, desde luego, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado; por tanto, el supuesto enjuiciado no puede encontrar acomodo dentro de la calificación contenida en el núm. 4º del Art. 194 de la LGSS y, al haberlo entendido así, la Magistrada de instancia no cometió la infracción denunciada, antes al contrario, aplico correctamente el precepto legal citado y, en consecuencia, procede desestimar el recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.

Lo que excluye, sin necesidad de mayores argumentaciones, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, reclamado con carácter principal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Josefina contra la sentencia de 14 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm.

666/2018, seguidos a su instancia de contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP' y la empresa 'BRICOLAJE BRICOMAN S.L.U.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.