Sentencia SOCIAL Nº 1228/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1251/2021 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1251/2021

NIG PV 48.04.4-20/011712

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0011712

SENTENCIA N.º: 1228/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13 de julio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CSIF contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Bilbao de fecha 15 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre CIC, y entablado por CSIFfrente a CIMC-TIANDA AIRPORT SERVICES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) tiene un ámbito de actuación superior al que corresponde el presente conflicto colectivo.

SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo afecta al colectivo de 13 trabajadores que prestan servicios para CIMC-TIANDA AIRPORT SERVICES (CNAE 5223, actividades anexas al transporte aéreo) en el servicio de conducción y mantenimiento de las pasarelas del Aeropuerto de Loiu.

TERCERO.- Con fecha 21/05/2020 AENA S.M.E. S.A. adjudicó a VIMC el contrato 'servicio de asistencia a aeronaves en el Aeropuerto de Bilbao con plazo de duración un año iniciándose formalmente el contrato el 15/06/2020 (documento 2 de la empresa).

CUARTO.- El 18/09/2020 la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores la intención de iniciar expediente de suspensión de los contratos por causa de fuerza mayor, adjuntando memoria/ informe. El 6/10/2020 tuvo entrada en el departamento de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco solicitud de constatación de la existencia de fuerza mayor como causa motivadora de las reducciones de jornada de la empresa, emitiendo el preceptivo informe la Inspección de Trabajo el 7/10/2020 que, obrante en las actuaciones se da por reproducido y que concluía 'De todo lo hasta aquí expuesto resulta claro para la actuante que la empresa solicitante del presente ERTE de FUERZA MAYOR no ha visto impedido el desarrollo de su actividad en el centro de trabajo del Aeropuerto de Bilbao por la adopción de restricciones o medidas de contención impuestas en el citado centro de trabajo, requisito este fundamental que exige la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, cuya aplicación pretende la empresa CIMC- TIANDA AIRPORT SERVICES BV SUCURSAL ESPAÑA' y resolviendo el 14/10/2020 el delegado Territorial de Trabajo y Seguridad Social en el sentido de denegar la solicitud presentada por la empresa por no haberse constatado la existencia de fuerza mayor. Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado el 5/01/2021 (documento 18 de la empresa).

QUINTO.- El 12/11/2020 la empresa emitió Memoria informe relativo a la pérdida de actividad como consecuencia del COVID 19 para solicitud de reducción de jornada temporal de relaciones de trabajo por causa de fuerza mayor al amparo del artículo 2 del Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre de 2.020, comunicándoselo a la representación legal de los trabajadores. El 13/11/2020 tuvo entrada en el departamento de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco solicitud de constatación de la existencia de fuerza mayor como causa motivadora de las reducciones de jornada de la empresa, emitiendo el preceptivo informe la Inspección de Trabajo el 16/11/2020 que, obrante en las actuaciones se da por reproducido y que concluía 'el artículo 2.1 del RD Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, indica que: 'las empresa y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centro de trabajo, como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas, a partir del 1 de octubre de 2020, por autoridades españolas o extranjeras, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas, en los centros afectados, por los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, 8'e los porcentajes de exoneración previstos a continuación, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo, en base a lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, cuya duración quedará restringida a la de las nuevas medidas de impedimento referidas: (..)' A este respecto indicar que pese a que la empresa alega que su actividad se encuentra impedida por aplicación de los Decretos 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y cuyo artículo 6 limita la entrada y salida de las personas de cada comunidad autónoma y ciudad, salvo casos excepcionales y Decreto 36/2020 de 26 de octubre, del Lehendakari, por el que se determinan medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; lo cierto es que ninguno de los Decretos prohíbe el transporte aeroportuario o declara el cierre del espacio aéreo, sino que establece limitaciones de circulación a las personas, que en el caso del País Vasco, restringe la movilidad de los ciudadanos a la ciudad de residencia salvo casos excepcionales. No queda por tanto acreditado los impedimentos alegados por la empresa para el desarrollo de su actividad en el centro de trabajo del Aeropuerto de Loiu en base a las medidas de contención o restricción establecidas por los Decretos anteriores. Por tanto, no se considera acreditada la causa de Fuerza Mayor por impedimento en los términos exigidos por el artículo 2.1 del RD Ley 30/2020', resolviendo el 20/11/2020 el Delegado Territorial de Trabajo y Seguridad Social en el sentido de denegar la solicitud presentada por la empresa por no haberse constatado la existencia de fuerza mayor. Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado el 14/01/2021 (documento 19 de la empresa).

SEXTO.- El 27/11/2020 la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores y a la Autoridad Laboral la intención de iniciar procedimiento de reducción de jornada temporal de relaciones laborales (ERTE) por causas organizativas y/ o productivas ligadas al COVID 19 al amparo del artículo 23 del RD Ley 8/2020 en relación con el artículo 3 del Real Decreto Ley 30/2020 y Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, aportando la documentación consistente en Memoria con 18 anexos que manifestaba referían las causas de la medida, concreción y detalle de las mismas y los criterios tenidos en cuenta, la relación e trabajadores con calificación profesional y demás datos, relación de trabajadores afectados por el ERTE, relación de trabajadores en el último año, proponiendo una primera reunión el 30/11/2020, y segunda el 3/12/2012 (corregida por haber incurrido en principio en un error con las fechas)

SÉPTIMO.- Celebradas reuniones del periodo de consultas el 30/11/2020 y el 3/12/2020 con el resultado que consta en el bloque documental 3 aportado por la demandada, finalizó el período de consultas sin acuerdo entre las partes, comunicándose a la Autoridad laboral el 4/12/2020.

OCTAVO.- La Empresa comunicó a la Autoridad Laboral el 9/12/2020 la decisión adoptada de suspender temporalmente contratos de trabajo con fecha de inicio 10/12/2020 y finalización el 31/01/2021 junto con el calendario y días de suspensión de los trabajadores (12 operadores y un coordinador), así como al delegado de personal, trabajadores y a la Inspección de Trabajo el 7/12/2020.

NOVENO.- El 10/12/2020 la empresa comunicó al Gobierno Vasco aclaración de la medida consistente en que, percibiendo los trabajadores un plus de disponibilidad de 265 euros/ mes por el cual cubrían a un compañero cuando no podía ir a trabajar, tal disponibilidad se desarrollaría con la suspensión proporcionalmente a los días trabajados aportando calendario con los días de disponibilidad. La empresa comunicó tal extremo a la representación de los trabajadores el 9/12/2020 y a los trabajadores y a la autoridad laboral (bloque documental 5 de la demandada).

DÉCIMO.- AENA comunicó a la empresa entre el 11 y el 14 de diciembre de 2.020 que a partir del 17 de diciembre se iba a proceder a poner en servicio la batería de mostradores del 19 al 36 y las pasarelas 1 a 3 y puertas asociadas, comunicando la empresa a la Autoridad Laboral, representante de los trabajadores y a los trabajadores el 17/12/2020 modificación en los días de suspensión de contrato de los trabajadores (bloque documental 6 de la empresa).

UNDÉCIMO.- La Inspección de Trabajo emitió Informe el 3/12/2020 que, entre otros extremos, recogía:

'... La empresa alega explica en la Memoria presentada con el anexo de la documentación pertinente, un descenso en los vuelos en el aeropuerto de Bilbao que incide directamente en su prestación de servicios. Sus funciones dependen directamente del volumen de vuelos que despegan y aterrizan en el aeropuerto y dada la situación actual de restricción en el movimiento el descenso de los vuelos es notable, además en comparación con una actividad normal en el año 2019 (de 18.947 operaciones a 8.137 operaciones el presente año, lo que supone un descenso del trabajo en un 57% en el volumen total de operaciones).

La mercantil, por causas y motivos productivoscomunican el presente expediente de regulación de empleo a la Autoridad Laboral y la reducción de la ¡ornada de los 13 trabajadores: el coordinador reduce su ¡ornada en un 40% y el resto de operarios con la misma categoría profesional en un 50% para cubrir los cuatro turnos y la franja horaria en la que prestan servicios de 5:30 horas a 24 horas.

...

Se aporta al expediente las alegaciones de la parte social de las que se destacan los motivos de que no estén de acuerdo con el ERTE de reducción presentado:

Alegan que realizan un servicio de mantenimiento y revisión de las aeronaves que la mercantil no incluye en la Memoria explicativa de actividad.

El servicio de pasarelas que realizan es esencial, sumado a la actividad anterior.

Alegan que el hecho de que la empresa haya firmado con AENA un acuerdo de suspensión temporal parcial del servicio va en contra del pliego de contratación e implica una reducción de ingresos de tal forma que su pretensión es compensar esa menor retribución de servicios a través de las exenciones por el ERTE que no pueden admitir.

Finalmente, y respecto al artículo 22 del Real Decreto 1483/2012 referido al contenido del presente informe y a las labores de comprobación de esta Inspección de Trabajo de Bizkaia, se constata que se ha cumplido con las obligaciones formales y documentales en relación a los requisitos exigidos por las disposiciones legales y reglamentarias ...'

DUODÉCIMO.- Se da por reproducido el informe de Gestión de AENA incluido con el número 10 en el documento 2 aportado por la empresa que recoge un descenso de los pasajeros de los aeropuertos de España de un 69,7% en los nueve primeros meses del 2.020 con relación a los nueve primeros de meses de 2.019 y una reducción de aeronaves en comparativa con los mismos períodos de un 52,9%.

Se da por reproducido el informe de Eurocontrol a fecha 27/10/2020 (adjuntado con el número 11 en el documento 2 de la empresa) que entre otros extremos recoge cómo el máximo descenso de tráfico aéreo se había producido a mediados de abril (-95% con relación a 2019) y había permanecido por debajo del -90% hasta mediados de junio, recuperándose en gran medida en julio, alcanzando su punto álgido el 1/08/2020 y comenzando en ese mes nuevamente a reducirse paulatinamente y en septiembre de forma acelerada. En la semana del 19 al 25 de octubre de 2.020 los movimientos semanales eran un 70% inferiores en el Aeropuerto de Madrid Barajas, descenso similar al de otros aeropuertos españoles salvo los de las Islas Canarias que habían experimentado descensos inferiores, habiéndose reducido un 67% los vuelos desde o destino Europa y un 76% los vuelos desde o con destino no Europa.

Los vuelos en el Aeropuerto de Bilbao ascendieron a1867 y 1808 en septiembre y octubre de 2.019 y a 948 y 704 en el mismo período de 2.020 (documento 12 obrante en el ramo de prueba documental 2 de la empresa) siendo los datos provisionales de AENA (documento 15 del ramo documental 2 de la empresa) de reducción pasajeros y de las operaciones en Bilbao de un 72,3% y un 57,9% en septiembre de 2.020 y similares en octubre de 2.020.

DECIMOTERCERO.- El 13/11/2020 AENA comunicó a la mercantil demandada y a otros operadores del Aeropuerto lo siguiente (documento 19 del ramo documental 2 de la demandada):

'Buenas tardes,

Debido a las bajas cifras de tráfico que se están registrando durante los últimos días y a que la evolución prevista para las próximas semanas se mantiene en el mismo nivel de actividad, en aras a lograr una mayor eficiencia en el uso de la infraestructura existente, se ha tomado la decisión de dejar fuera de servicio una parte de la zona oeste del edificio terminal.

Las zonas afectadas y que quedarán cerradas al uso de pasajeros son las siguientes:

· ·En planta baja: sala de embarque remoto 7-8-9 y sus aseos.

· ·En entreplanta: puertas de embarque 1, 2 y 3 y aseos oeste.

· ·En planta de salidas: pasillo oeste, rampas de acceso a puertas 1 y 2, puerta 1R y aseos oeste.

La sala VIP se mantiene abierta y su acceso se realizará por la rampa de embarque de la puerta 1

DECIMOCUARTO.- AENA y la empresa demandada suscribieron un acuerdo de suspensión temporal parcial del contrato desde el 15/06/2020 para ajustar el servicio prestado a las necesidades reales del aeropuerto, en función del tráfico aéreo, tramitándose su aprobación por el órgano de contratación y siendo ratificado según certificaba AENA el 22/01/2021 (documento 9 de la empresa), lo cual se había solicitado con anterioridad (bloque documental 10 de la empresa).

DECIMOQUINTO.- La empresa ha comunicado a la Autoridad Laboral y representante de los trabajadores la apertura de consultas de expediente de regulación de empleo temporal por causa organizativa y/ o productiva del 1/02/2021 al 31/05/2021 (bloque documental 16 y 17 de la empresa).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ue desestimando la demanda formulada por La CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) frente a CIMC-TIANDA AIRPORT SERVICES, declaro justificada la medida llevada a cabo por la empresa, absolviendo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra.

Notifíquese a las partes.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el sindicato CSI-F., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 5 de Bilbao, de fecha 15 de febrero de 2.021, que desestima la demanda planteada por el sindicato, y declara justificada la suspensión del contrato de trabajo de 13 trabajadores, (12 operadores y un coordinador), decidida por la empresa el día 9 de diciembre de 2020 para el período 10 de diciembre de 2020 a 31 de enero de 2021.

El recurso contiene ocho motivos de revisión de hechos probados y dos motivos de censura jurídica; y termina solicitando que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el ERTE y se reponga a los trabajadores en las condiciones de trabajo previas a la adopción del mismo, con efectos desde el 10 de diciembre de 2020.

La empresa CIM-TIANDA AIRPORT SERVICES BV SUCURSAL EN ESPAÑA, impugnó el recurso de suplicación, oponiéndose a la revisión de hechos probados y vertiendo las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.-REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los primeros ocho motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el sindicato demandante/recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser desestimada, por los motivos siguientes:

1º.- Solicita el sindicato recurrente la modificación del hecho probado segundo para hacer constar que ' los trabajadores prestan servicios en dos turnos diarios de tres trabajadores cada uno'.

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante, de cara a la pretendida alteración del fallo. Se habla en el recurso del'escaso margen existente en la plantilla de cara a adoptar medidas como la que estamos analizando',pero este aserto no evidencia ninguna utilidad para sustentar la revocación de la sentencia de instancia.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Solicita el sindicato recurrente la ampliación del hecho probado segundo para hacer constar que ' Aena da prioridad en todos sus aeropuertos a la asignación de posiciones de estacionamiento con pasarela, salvo circunstancias operativas que lo impidan y que son determinadas por Aena, por lo que, una vez asignadas dichas posiciones, será obligatoria su utilización'.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica. En primer lugar, porque la parte recurrente pretende introducir en el relato de hechos una obligación que entiende que se desprende de una norma, lo cual no tiene naturaleza fáctica. En segundo lugar, porque el documento invocado, una sola hoja de lo que se dice que es un manual de información aeronáutica, (nº 9 acompañado con la demanda, obrante al folio 106), no permite afirmar la existencia del uso obligatorio de pasarelas. Y, en tercer lugar, porque el debate que pretende introducir el recurrente carece de relevancia, dado que, como ha explicado la sentencia recurrida, no es posible en este procedimiento enjuiciar posibles incumplimientos por parte de AENA, quien ni siquiera es parte en el procedimiento, (añadimos nosotros).

3º.- Solicita el sindicato recurrente la modificación del lugar que ocupa el hecho probado decimocuarto de la sentencia,que, a su juicio, debería pasar a ser el HP tercero bis.

Rechazamos esta alteración de los ordinales de la sentencia, pues no tiene encaje en el artículo 193. 1 b) LRJS.

4º.- Solicita el sindicato recurrente la modificación del hecho probado séptimo para añadir que se celebraron las reuniones del período de consultas ' sin que durante las mismas se discutiera la necesidad de establecer un calendario de disponibilidad a los trabajadores a la hora de aplicar el ERTE'.

Rechazamos esta ampliación fáctica, dado que el hecho probado séptimo ya da por acreditado el contenido de las reuniones celebradas durante el período de consultas, por remisión al bloque documental 3 aportado por la empresa. Lo que no aparezca en dicho soporte documental simplemente no forma parte del relato fáctico, y no procede su mención en términos negativos en el relato de hechos. Además, el hecho probado noveno ya recoge que la empresa el 10 de diciembre de 2020 comunicó al Gobierno Vasco una aclaración de la medida, consistente en que, percibiendo los trabajadores un plus de disponibilidad mensual, por el cual cubrían a un compañero cuando no podía ir a trabajar, tal disponibilidad se desarrollaría con la suspensión proporcionalmente a los días trabajados, aportandocalendario con los días de disponibilidad,comunicando igualmente tal extremo a la representación de los trabajadores el 9 de diciembre de 2020. Estos datos recogidos en el HP 9º ya evidencian que el calendario de disponibilidad no se discutió durante las negociaciones del ERTE, por lo que huelga la reiteración de estos datos.

5º.- Solicita el sindicato recurrente la ampliación del hecho probado noveno para hacer constar que ' la empresa ha hecho uso del calendario de disponibilidad lo que ha generado que algunos trabajadores hubieran incurrido en horas extras'.

Rechazamos esta ampliación fáctica.

En primer lugar, porque de los documentos 9 a 12 aportados por la parte actora no puede desprenderse de manera fehaciente la realización de horas extraordinarias por parte de los trabajadores. Y, en segundo lugar, porque la presunta realización de horas extras no permite alterar el fallo de la sentencia recurrida.

6º.- Solicita el sindicato recurrente la ampliación del hecho probado duodécimo para hacer constar que ' en el período que va del 15 de noviembre al 13 de diciembre se desviaron a remoto, sin utilizar las pasarelas, 77 vuelos, generando situaciones de aglomeración en las puertas de acceso a la terminal'.

Rechazamos esta ampliación fáctica. Se trata de datos que no pueden colegirse de los documentos invocados. Los medios de reproducción de la imagen, (fotografías), no son documentos, y además fueron rechazadas por la juzgadora a efectos probatorios. Como tiene dicho el TS, las grabaciones de audio y video no tienen naturaleza de prueba documental a efectos de instar la revisión del relato fáctico, ( SSTS de 16 de junio de 2011 ( R. 3983/2010), de 26 de noviembre de 2012 ( R. 786/2012) y de 20 de julio de 2016 ( R. 22/2016 ).

A mayor abundamiento, ya hemos expuesto que el debate que pretende introducir el sindicato recurrente carece de relevancia, dado que, como ha explicado la sentencia recurrida, no es posible en este procedimiento enjuiciar posibles incumplimientos por parte de AENA, quien ni siquiera es parte en el procedimiento.

7º.- Solicita el sindicato recurrente la adición un hecho duodécimo bis, para hacer constar que ' junto a la labor de conducción los trabajadores afectados por el ERTE también hacen labores de mantenimiento y revisión de las pasarelas, que se llevan a cabo de form diaria y semanal'

Rechazamos esta novación fáctica. La parte recurrente pretende una revisión en bloque de documentos, protocolos, partes diarios y semanales en pendrive, lo cual excede de las facultades de esta Sala en este recurso extraordinario de suplicación.

8º.- Por último, solicita el sindicato recurrente la adición de un HP 13º bis, para hacer constar que ' las medidas de implantación del ERTE y las medidas operativas realizadas por la demandada han generado incidencias en el servicio'.

Rechazamos esta novación fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La parte recurrente plantea un tema estéril.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el noveno motivo del recurso, la parte recurrente denuncia la vulneración de los artículos 47ET; alegando que la sentencia no ha tenido en cuenta que se ha modificado el régimen de disponibilidad de los trabajadores afectados por el ERTE a través de la implantación de un calendario de disponibilidad que no existía con anterioridad, y que no ha sido negociado durante el período de consultas; que si bien la disponibilidad ya existía con carácter previo, la misma nunca había sido recogida en un calendario, por lo que ningún trabajador veía limitada su movilidad en los días libres, pues al repartirse entre todos la disponibilidad entre todos por igual siempre había gente para llevar a cabo la sustitución sin tener que limitar por calendario la posibilidad de movimiento; que se ha vulnerado la buena fe en la negociación; que establecer un calendario de disponibilidad resulta contradictorio con el ERTE; y que la realización del turno de disponibilidad implicaría la realización de horas extras.

En el décimo motivo del recurso, la parte recurrente denuncia la vulneración de los artículos 47ET, 3 del RDL 30/2020y 23 del RDL 8/20; alegando que la sentencia no ha tenido en cuenta la importancia de la labor que desempeñan los trabajadores para la seguridad del tráfico aéreo; que, a pesar de que es cierto que se ha producido un descenso de acusado de la actividad, esto no debe servir para admitir el ERTE, dado el carácter esencial de la actividad; que la situación no es comparable con la de los meses de abril y mayo de 2020; que el cierre de tres pasarelas no afecta al número de vuelos, que siguen llegando igual; que el servicios de pasarelas en esencial y se está reduciendo atiendo a los pasajes en remoto; que la inminente implantación de los planes de vacunación propiciará un incremento de los vuelos; que los trabajadores también tienen que hacer labores de mantenimiento y revisión, a pesar de la disminución de los vuelos; que el reducido número de trabajadores, (13), ha hecho necesario el establecimiento de un turno de disponibilidad y la generación de horas extras; que no hay motivos que justifiquen en ERTE; que no es razonable reducir los turnos de trabajadores de tres a dos , o a uno por turno; que el ERTE está justificado por el hecho de que la empresa y AENA han firmado un acuerdo de suspensión temporal parcial del servicio; que dicho acuerdo va contra el contrato del servicio de asistencia a aeronaves en el aeropuerto de Bilbao y contra el pliego de condiciones; y que la empresa pretende compensar la menor retribución de sus servicios con las exenciones que el reconocimiento de un ERTE le comportaría.

La empresa impugna el recurso, defendiendo lo razonado por la sentencia, e insistiendo en que el propio recurso reconoce que la causa para el ERTE existe, (descenso del número de vuelos); que la seguridad del tráfico no se ha visto afectado; que la actividad de mantenimiento de los trabajadores es residual; que no han hecho horas extras; que el acuerdo de suspensión del contrato con AENA resulta ajustado a la cláusula décima del propio contrato; y que el calendario es una adecuación proporcional al número de jornadas no suspendidas, y que con él los trabajadores conocen los días que no están de disponibilidad, cosa que no ocurría antes.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia, el recurso ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico sustancial y posicionamiento de la sentencia recurrida.

El presente conflicto colectivo afecta a los 13 trabajadores que prestan servicios para CIMC-TIANDA AIRPOT SERVICES de conducción y mantenimiento de las pasarelas del aeropuerto de Loiu.

El 18 de septiembre de 2020 la empresa presentó un primer ERTE por causa de fuerza mayor, que fue rechazado por la Delegación Territorial de Trabajo por resolución de 14 de octubre de 2020.

El 27 de noviembre de 2020 la empresa comunicó a la RLT su intención de iniciar un ERTE por causas organizativas y productivas ligadas al Covid 19, al amparo del artículo 23 del RDL 8/2020, aportando documentación y memoria con 18 anexos.

Celebradas reuniones del periodo de consultas el 30/11/2020 y el 3/12/2020 con el resultado que consta en el bloque documental 3 aportado por la demandada, finalizó el período de consultas sin acuerdo entre las partes, comunicándose a la Autoridad laboral el 4/12/2020.

La Empresa comunicó a la Autoridad Laboral el 9/12/2020 la decisión adoptada de suspender temporalmente contratos de trabajo con fecha de inicio 10/12/2020 y finalización el 31/01/2021 junto con el calendario y días de suspensión de los trabajadores (12 operadores y un coordinador), así como al delegado de personal, trabajadores y a la Inspección de Trabajo el 7/12/2020.

El 10/12/2020 la empresa comunicó al Gobierno Vasco aclaración de la medida consistente en que, percibiendo los trabajadores un plus de disponibilidad de 265 euros/ mes por el cual cubrían a un compañero cuando no podía ir a trabajar, tal disponibilidad se desarrollaría con la suspensión proporcionalmente a los días trabajados aportando calendario con los días de disponibilidad. La empresa comunicó tal extremo a la representación de los trabajadores el 9/12/2020 y a los trabajadores y a la autoridad laboral (bloque documental 5 de la demandada).

Se da por reproducido el informe de Gestión de AENA incluido con el número 10 en el documento 2 aportado por la empresa que recoge un descenso de los pasajeros de los aeropuertos de España de un 69,7% en los nueve primeros meses del 2.020 con relación a los nueve primeros de meses de 2.019 y una reducción de aeronaves en comparativa con los mismos períodos de un 52,9%.

Se da por reproducido el informe de Eurocontrol a fecha 27/10/2020 (adjuntado con el número 11 en el documento 2 de la empresa) que entre otros extremos recoge cómo el máximo descenso de tráfico aéreo se había producido a mediados de abril (-95% con relación a 2019) y había permanecido por debajo del -90% hasta mediados de junio, recuperándose en gran medida en julio, alcanzando su punto álgido el 1/08/2020 y comenzando en ese mes nuevamente a reducirse paulatinamente y en septiembre de forma acelerada. En la semana del 19 al 25 de octubre de 2.020 los movimientos semanales eran un 70% inferiores en el Aeropuerto de Madrid Barajas, descenso similar al de otros aeropuertos españoles salvo los de las Islas Canarias que habían experimentado descensos inferiores, habiéndose reducido un 67% los vuelos desde o destino Europa y un 76% los vuelos desde o con destino no Europa.

Los vuelos en el Aeropuerto de Bilbao ascendieron a1867 y 1808 en septiembre y octubre de 2.019 y a 948 y 704 en el mismo período de 2.020 (documento 12 obrante en el ramo de prueba documental 2 de la empresa) siendo los datos provisionales de AENA (documento 15 del ramo documental 2 de la empresa) de reducción pasajeros y de las operaciones en Bilbao de un 72,3% y un 57,9% en septiembre de 2.020 y similares en octubre de 2.020.

El 13/11/2020 AENA comunicó a la mercantil demandada y a otros operadores del Aeropuerto lo siguiente (documento 19 del ramo documental 2 de la demandada):

'Buenas tardes,

Debido a las bajas cifras de tráfico que se están registrando durante los últimos días y a que la evolución prevista para las próximas semanas se mantiene en el mismo nivel de actividad, en aras a lograr una mayor eficiencia en el uso de la infraestructura existente, se ha tomado la decisión de dejar fuera de servicio una parte de la zona oeste del edificio terminal.

Las zonas afectadas y que quedarán cerradas al uso de pasajeros son las siguientes:

· ·En planta baja: sala de embarque remoto 7-8-9 y sus aseos.

· ·En entreplanta: puertas de embarque 1, 2 y 3 y aseos oeste.

· ·En planta de salidas: pasillo oeste, rampas de acceso a puertas 1 y 2, puerta 1R y aseos oeste.

La sala VIP se mantiene abierta y su acceso se realizará por la rampa de embarque de la puerta 1

AENA y la empresa demandada suscribieron un acuerdo de suspensión temporal parcial de su contrato desde el 15 de junio de 2020.

La sentencia considera que la decisión empresarial está justificada, dado el importante descenso de vuelos durante la pandemia por COVID 19, hasta el punto de que AENA dejó fuera de servicio diversas zonas del aeropuerto, entre ellas tres pasarelas; que no compete a la juzgadora pronunciarse sobre presuntos incumplimientos por parte de AENA de la normativa de seguridad; que la propia suspensión temporal del contrato de la demandada con AENA justifica la existencia de una causa organizativa; que el calendario de disponibilidad que la empresa notificó a la RLT el 9 de diciembre de 2020 no determina la irregularidad del expediente tramitado, dado que se trata de una medida lógica, que pretendía reducir los días de disponibilidad en función de las nuevas jornadas a desarrollar, mejorando las condiciones de los trabajadores, con una reducción proporcional a la jornada y al no poder ser llamado cualquiera de los trabajadores; y que el servicio se desarrolló sin incidencias, como certificó AENA.

B.- Normativa en liza.

Artículo 47 ET:

Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo.

4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.

Artículo 23 RDL 8/2020: (en su redacción vigente a la fecha del ERTE que nos ocupa)

Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción.

1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.

c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.

2. Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento específico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, salvo en lo relativo al desarrollo del período de consultas y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados b) y c) del apartado anterior.

Artículo 3 RDL 30/20, (en su redacción vigente a la fecha del ERTE que nos ocupa):

Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la COVID-19.

1. A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la Covid-19 iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 31 de enero de 2021, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.

2. La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo de los referidos en el artículo 1.

3. Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la COVID-19 se inicie tras la finalización de un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquel se retrotraerá a la fecha de finalización de este.

4. Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

No obstante, cabrá la prórroga de un expediente que finalice durante la vigencia del presente real decreto-ley, en los términos previstos en este apartado, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas.

Esta prórroga deberá ser tramitada ante la autoridad laboral receptora de la comunicación final del expediente inicial, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, con las especialidades a las que hace referencia el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

C.- Buena fe negocial. Jurisprudencia.

Como se afirma en la STS de 16 de septiembre de 2015, recurso 230/14, y se reitera en otras posteriores, como la STS de 14 de enero de 2020, recurso 126/2019 :

2.- La jurisprudencia de esta Sala de casación específicamente, aún con relación al supuesto análogo de procedimiento de modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, ha interpretado con relación a la necesaria negociación de buena fe y a la documentación que se ha de aportar en estos casos, en su STS/IV 16-julio-2015 (rco 180/2014 , Pleno), que:

a) Sobre la exigencia general de buena fe negociadora, destaca que < < ... del tenor del art. 41.4ETresulta patente «la trascendencia que el legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones [...], configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe» ( SSTS 16/11/12 -rco 236/11 ; SG 26/03/14 -rco 158/13 ; y SG 18/07/14 -rco 303/13 )> > ; que < < No menos cierto es -así lo hemos sostenido para el despido colectivo, pero la regla es extrapolable a la modificación colectiva- que la expresión legal referida a la negociación [«durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo»] ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258CC] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET[«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 ET[léase art. 41.4] instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial ( SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 - FJ 4.2 ; [...]; SG 22/12/14 -rco 185/14 ; y 16/12/14 -rco 263/13 )> > ; y que < < Tampoco cabe olvidar que «... la actuación conforme a las exigencias de la buena fe es un principio general positivizado en el referido art. 7 CC, precepto al que la doctrina atribuye cualidad de norma cuasi-constitucional, en tanto que constituye el límite institucional o intrínseco de todo derecho subjetivo, de toda situación de poder jurídico, cualquiera que sea la calificación jurídica que el mismo tenga [derecho; facultad], hasta el punto alcanzar incluso a los derechos fundamentales contemplados en la CE [...]; de manera que a la hora de determinar la licitud o ilicitud del ejercicio del derecho -incluso fundamental, repetimos-, es la buena fe a la que hay que atender para determinar el ámbito de actuación permitido. En palabras del Tribunal Constitucional, la buena fe «es pauta y criterio general para el ejercicio de los derechos, y también para» los reconocidos como fundamentales, respecto de los que se presenta como «condicionamiento» o «límite adicional» [...]. De manera que -ello es una consecuencia obvia- con mayor razón ha de entenderse que el ejercicio de cualquier otro derecho -como el del empresario a proceder a la [...] [modificación de condiciones de trabajo] en las situaciones legalmente previstas- ha de entenderse también condicionado/limitado por las exigencias de la buena fe, de acuerdo a una interpretación acomodada a los valores constitucionales» ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14 -, FJ 5.2)> > .

b) Respecto a los precedentes sobre la buena fe en la doctrina de la Sala, recuerda que < < Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso. Singularmente: a) que en «el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, más tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información» ( SSTS 30/06/11 -rco 173/10 ; SG 26/03/14 -rco 158/13 ; y SG 22/12/14 - rco 185/14 ); b) que «configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones» ( STS SG 18/02/14 -rco 74/13 , FJ 6.2 ; y SG 21/05/14 -rco 249/13 ); c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre las iniciales de la empresa ( STS SG 21/05/14 -rco 249/13 ); y d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 ; SG 21/05/14 -rco 162/13 ; y SG 22/12/14 -rco 185/14 )> > ; añadiendo, por otra parte, que < < ... el deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir (recientemente, SSTS 17/05/11 -rco 147/10 ; 20/05/13 -rco 258/11 ; y 21/10/13 -rco 104/12 )> > . En resumen, cabe indicar sobre este extremo que < < a) ... la obligación de negociar no comporta la de convenir; y b) de lo que se trata es que los representantes de los trabajadores «conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo» (así, SSTS SG 18/07/14 -rco 303/13 ; y 16/12/14 -rco 263/13

C.- Aplicación al caso concreto. Mala fe. Inexistencia.

El noveno motivo del recurso no puede prosperar. Las negociaciones se han producido, sin que invoque por el actor tacha alguna, salvo la existencia de un 'calendario de disponibilidad'no negociado en consultas. Es cierto que dicho calendario se notificó al Gobierno Vasco y a los representantes de los trabajadores con posterioridad a la decisión de suspensión temporal de los contratos, (HP 8º y 9º). Ahora bien, esta circunstancia no vicia de nulidad el proceso negociador del propio ERTE. El llamado 'calendario de disponibilidad' es una medida complementaria y diferenciada de la decisión de suspensión temporal de los contratos. Siendo así, las censuras que plantea el sindicato CSIF acerca de la ilegalidad de dicha disponibilidad no es extrapolable a la negociación del propio ERTE, ni contamina la decisión tomada en este último. En síntesis, la pretendida arbitrariedad del sistema de disponibilidad, notificado a posteriori, podría ser objeto de discusión autónoma, pero no trasciende al propio ERTE cuya nulidad o 'improcedencia' se impetra en el recurso.

A mayor abundamiento, hacemos nuestros argumentos esgrimidos por la juzgadora en lo que al calendario de disponibilidad se refiere: 'el calendario de disponibilidad que la empresa notificó a la RLT el 9 de diciembre de 2020 no determina la irregularidad del expediente tramitado, dado que se trata de una medida lógica, que pretendía reducir los días de disponibilidad en función de las nuevas jornadas a desarrollar, mejorando las condiciones de los trabajadores, con una reducción proporcional a la jornada y al no poder ser llamado cualquiera de los trabajadores'. En efecto, hay que tener presente que la 'disponibilidad' entre los trabajadores ya existía con anterioridad al ERTE, (como el propio escrito de recurso admite), de manera que ninguna alteración sustancial se ha introducido por parte de la empresa. Lo que se ha producido es una adaptación de esa disponibilidada la nueva situación de suspensión temporal de los contratos, la cual no puede ser anulada por pretendidas irregularidades concernientes a aquélla.

Más aún, el hecho de que ahora la disponibilidad de los trabajadores se plasme en un calendario, por sí mismo no constituye ningún perjuicio para los empleados, dado que añade certidumbre a su situación y permite una mejor planificación y conciliación de su vida personal, laboral y familiar, ( artículo 14 LO 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres).

En resumen, se trata de un debate que no tiene trascendencia en la bondad del período de consultas del ERTE; y, como concluye la sentencia recurrida, no se ha probado que el calendario de disponibilidad incurra en irregularidad alguna, sino todo lo contrario.

D.- Causas invocadas por la empresa. Existencia.

El 10º motivo del recurso tampoco puede prosperar. Tal y como también admite la parte recurrente, se ha producido un considerable descenso de vuelos y de pasajeros en el aeropuerto, hasta el punto que AENA, el 13 de noviembre de 2020, dejó fuera de servicio una parte de la zona oeste de la terminal, (HP 12º y 13º). Siendo así, es evidente que concurre la causa productiva que invoca la empresa, ( artículo 47ET), dada la grave minoración en la demanda de sus servicios de conducción y mantenimiento de pasarelas. en el aeropuerto.

En cuanto a los presuntos incumplimientos de la normativa de seguridad aérea, o de la normativa anti COVID, coincidimos con lo que se asevera la juzgadora a quo.Se trata de una cuestión que no compete a nuestra jurisdicción si no afecta a la seguridad o la salud de los trabajadores, ( artículos 1 y 2 LRJS), y nada de eso se alega en el recurso ni se prueba.

En cuanto a los pretendidos incumplimientos del pliego de contratación, se trata de una cuestión que no atañe al procedimiento de ERTE que nos ocupa. Tampoco la suspensión temporal del contrato entre AENA y la demandada, de fecha 15 de junio de 2020, tiene la trascendencia que pretende el recurrente en el ERTE operado el 9 de diciembre de 2020. Al contrario de lo que postula CSIF, dicha suspensión temporal del contrato viene a poner de manifiesto el grave descenso que ha experimentado el tráfico aéreo durante la pandemia.

Por último, debemos afirmar que no consta el porcentaje de jornada que los trabajadores dedican al mantenimiento de las pasarelas, por lo que no puede afirmarse que dicha actividad convierte el ERTE en injustificado. A falta de más datos al respecto, esta Sala debe entender, como en la instancia, que la actividad de mantenimiento ha sido igualmente mermada por el descenso del tráfico aéreo.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En conclusión no se ha producido la vulneración del artículo 47ET que se denuncia en el escrito de recurso.

Debemos, por lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida, debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por CSIF, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 15 de febrero de 2.021, autos 1064/20, y confirmamos dicha sentencia; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Iltmo. Sr. Magistrado D. Florentino Eguaras Mendiri en el recurso 1251/2021, el que se apoya en el artículo 260LOPJ, y el siguiente Fundamento de Derecho, que paso a exponer:

UNICO.-Discrepo respetuosamente de la Sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y a mi entender debía estimarse el motivo noveno cuando alude a la carencia de causa del ERTE practicado, y ello cuando a la vez se está exigiendo a los trabajadores que no se encuentran afectados el deber de disponibilidad, y se está articulando un calendario para ello.

Frente a la consideración que realiza la Sentencia mayoritaria, entiendo, que el ERTE -que supone una suspensión de parte de los contratos de trabajo- es contradictorio con mantener unos niveles de disponibilidad que suponen la integración de un trabajo superior al ordinario de los trabajadores, o cuando menos lleva consigo su previsión.

La suspensión del contrato de trabajo por la vía del artículo 47ET supone una anomalía dentro de la relación laboral que requiere la existencia de: primero, una causa específica y acreditada; y, en segundo término, la idoneidad o necesaria racionalidad de esa medida ( STS 12 de mayo de 2016, Recurso 3222/14).

Aunque considero que objetivamente existe una causa de reducción de la actividad que pudiera implicar en las relaciones o contratos de trabajo de los demandantes una suspensión de las relaciones laborales por determinado tiempo, sin embargo esta medida debe adoptarse dentro de los parámetros de idoneidad suficientes para que su fiscalización y control sea congruente. Me explico: no parece aceptable el que, por un lado, se establezca una suspensión de parte de los contratos de trabajo; y, de otra, se establezca que quienes prestan servicios tendrán y se encontrarán disponibles para la actividad de disponibilidad, cubriendo a los trabajadores que no prestan servicios. Este es el sentido y significado de dicha disponibilidad según se deduce del hecho probado noveno, y así nos lo vuelve a ratificar la fundamentación de instancia, cuando alude a ello en su primer párrafo del fundamento de derecho cuarto. Por tanto, la disponibilidad supone un incremento en la actividad ordinaria, y ese incremento no se congratula con la instrumentalización de una suspensión del contrato de trabajo de parte de los trabajadores.

Como ya he indicado hay un control jurisdiccional sobre la racionalidad, proporción o idoneidad de la medida adoptada ( STS 20 de abril de 2016, Recurso 105/15), y este juicio de ponderación de la medida debe acomodarse y aclimatarse a la realidad de lo sucedido. Corresponde la empresa, en su actividad productiva, el diseñar el sistema de trabajo programando adecuadamente sus necesidades y requerimientos del factor trabajo. No es admisible realizar prospecciones que no se afectan a los medios que se utilizan para llevar a cabo la productividad.

En nuestro caso, existen dos importantes elementos a considerar. Uno es que la autoridad laboral hasta en dos ocasiones ha denegado un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, y así resulta que tanto en octubre como en noviembre de 2020 se denegó por la referida autoridad laboral el ERTE sustanciado por la empresa. Este elemento referencial obliga a controlar con un mayor rigor la actuación empresarial, pues debe existir una relación y coordinación entre aquéllas medidas que se adoptan y su denegación, y los postulados que posteriormente vayamos a examinar sobre la misma finalidad que es la de suspender contratos de trabajo. De aquí, el que no es admisible actualizar una vía indirecta para soslayar lo que se ha denegado previamente, y los órganos jurisdiccionales, aunque sometidos a una libertad e independencia propia de su función, no pueden omitir las actuaciones previas concurrentes. Es necesario considerarlas y valorarlas a la hora de decidir la adecuación de la medida adoptada. No es posible prescindir de lo sucedido ante la autoridad laboral debiendo ser un cauce interpretativo ello para enjuiciar la actual medida.

El segundo elemento que creo relevante es que inmediatamente a la segunda denegación de la autoridad administrativa se inicia el expediente que actualmente examinamos, y abarcando inicialmente del 10 de diciembre de 2020 al 31 de enero de 2021, se proyecta la necesidad de la disponibilidad y su organización, y así se diseñan el 9 de diciembre de 2020. Por tanto, inmediatamente a adoptar la medida de suspensión, 7 de diciembre de 2020, la empresa configura la disponibilidad que supone la integración de más jornadas por quienes vayan a realizar la actividad laboral que se va a mantener.

De lo anterior deduzco, al igual que lo hace la parte recurrente, un desfase o contradicción entre la suspensión de los contratos de trabajo y el sistema que propone la empresa para realizar su prestación del servicio concertado.

Lo anterior determina el que con esos precedentes que existían deba declararse que la medida no es ajustada a derecho, y por tanto el ERTE adoptado debía revocarse.

Esta es la propuesta que he mantenido a través de la deliberación y que es la que manifiesto a través del presente voto al no haber sido atendida por la sección de deliberación.

Así por éste mi voto particular lo pronuncio, mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leído y publicado fue el anterior Voto Particular del Iltmo. Sr. Don Florentino Eguaras Mendiri, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1251-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1251-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.