Sentencia Social Nº 1229/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 791/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01229/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102612

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000791 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000661 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GUADALAJARA

Recurrente/s: Hipolito

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:S.A.C. SEGURIDAD ALERTA CASTELLANA S.L., FOGASA FOGASA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintidós de octubre de dos mil trece.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1229 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 791/2013, sobre DESPIDO, formalizado por la representación de D. Hipolito contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 661/2012, siendo recurrido/s S.A.C. SEGURIDAD ALERTA CASTELLANA S.L. y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 24 de enero de 2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 661/2012, cuya parte dispositiva establece:

«Estimo de oficio la excepción de falta de acción del demandante, en relación con la demanda de don Hipolito , interpuesta en reclamación frente a despido, siendo demandada Seguridad Alerta Castellana S. L., desestimo la demanda y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en ella.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. El demandante don Hipolito , ha trabajado para la demandada S.A.C. Seguridad Alerta Castellana S. L., desde 2/07/2010 (doc 1 de dte), hasta el 13/06/2012, tiene la categoría o grupo profesional de vigilante de seguridad, jefe de equipo y el salario de 1.455,88€ incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, en 03/2012 (doc 28 de dte).

El demandante no es, ni ha sido, representante unitario ni sindical de los trabajadores en la empresa.

SEGUNDO. La empresa Pysec Seguridad S. A. ofreció al demandante un documento de liquidación y finiquito en 31/03/2012, que no incluye indemnización por ningún concepto (doc 29 de dte). Dicha empresa se había subrogado en la posición empresarial que tenía la anterior Mega 2 Seguridad S. L. en relación con el demandante a partir del día 01/04/2011 (doc 30 del demandante). Pysec Seguridad S. A. comunicó al demandante mediante escrito de 29/03/2012 la finalización del servicio de seguridad que le fue asignado y que se ha trasladado la documentación relativa al demandante a la empresa Sac Seguridad S. L. (doc 31 de dte).

TERCERO. El demandante consta en los cuadrantes de la demandada Seguridad Alerta Castellana para los días 5 y siguientes, hasta el 29 del 04/2012, y para los días 1 hasta el 30/06/2012 (doc 42, 44 y 46 de demandante).

CUARTO. Se ha intentado conciliación prejudicial el día 18/07/2012, con resultado de sin efecto, constando estar debidamente citado el interesado (folio 7). La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 18/07/2012, que: 'proceda a dictar sentencia por la que se declare la improcedencia del despido efectuado condenando a la demandada a que, a su opción, readmita al demandante en su puesto de trabajo en idénticas condiciones y abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, o abone la indemnización legalmente procedente con todas las consecuencias legales que de ello se derivan' (folio 05).»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Hipolito , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Guadalajara nº 1, de fecha 24-1-13 , recaída en los autos 661/12, dictada resolviendo Demanda sobre despido, por parte de la representación letrada de la parte recurrente, se formaliza su escrito de Suplicación a través de un total de dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a denunciar la existencia de infracción procesal causante de indefensión, por vulneración del artículo 91,2 LRJS y del 24 del texto constitucional, y el segundo, dedicado al examen del derecho aplicado, realizando denuncia de infracción del artículo 75,4 y 5 de la citada norma adjetiva. Lo que no es impugnado de contrario ni por la empleadora demandada ni por el Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.- La cuestión que en definitiva se plantea por la representación del trabajador recurrente es la situación creada, tras ejercitar acción por despido que se dice verbal, contra su empleadora, la que, pese a estar citada en forma y haber sido requerida, a instancia del trabajador, para confesión, no compareció a dicho acto, y por tanto, pese a reiterarse en el acto de juicio, no se pudo practicar dicho medio de prueba. El juzgador de instancia consideró que no debía de aplicar la 'ficta confessio', en los términos en que viene regulada en el artículo 91 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin considerar necesario acudir a la práctica de diligencias finales, ni tampoco hacer una segunda citación, considerando finalmente que el demandante tenía la carga de acreditar, conforme al artículo 217,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los elementos constitutivos de su pretensión, en el caso, claramente, la existencia del propio despido verbal referido en la demanda. Estimando de oficio la falta de acción.

La concreta situación que debe de analizarse, sin duda peculiar, y sobre la que nada se deja constancia en cuanto a que hubiera podido existir algún tipo de connivencia entre las partes, por otra parte no aducida por nadie, ni tampoco por el Fondo de de Garantía Salarial, es sin duda peculiar, en cuanto que resulta que es precisamente la prueba de interrogatorio de la parte demandada, lo que constituye el elemento probatorio esencial, en relación con una actuación extintiva que se dice en la demanda que se ha realizado de modo verbal por la representación de la empleadora demandada. De tal manera que, si quien es requerido a la práctica de dicho medio de prueba, y está citado adecuadamente, y requerido para ello con los apercibimientos legales, decide no comparecer, obstruye, si se sigue la interpretación rígida adoptada en instancia, la dispensa de adecuada tutela judicial, pues impide con su actuación omisiva la práctica del único medio de prueba (o, según los casos, el de mayor convicción) que podría permitir la acreditación del propio hecho del despido. De tal manera que, efectivamente, esa incomparecencia así decidida impide la dispensa de tutela judicial, con vulneración del artículo 24,1 del texto constitucional, en cuanto que no permite intentar la acreditación del componente fáctico de donde derivaría la pretensión. En definitiva, de estimarse esta interpretación, para este tipo de supuestos, se impediría de una parte la reacción del trabajador contra la decisión extintiva, y de otra, se abriría una puerta a despidos verbales arbitrarios, para cuya convalidación judicial bastaría con no comparecer a juicio, dando así un plus procesal desequilibrante a quien, ya de por si, tiene una mejor situación en el proceso. Con vulneración, tanto del precepto constitucional mencionado, como de los artículos 8 y 9 del Convenio de la OIT nº 158, que establecen el derecho a poder reaccionar contra una decisión de despido, que quedaría así anulado en la práctica, por inoperante, y sobre carga de la prueba.

TERCERO.- Ciertamente que la 'ficta confessio' es una facultad que se confiere al órgano judicial interviniente en instancia, y no una consecuencia ineludible derivada de la incomparecencia injustificada de la persona que es citada para ser interrogada como parte ( artículo 91,2 LRJS , artículo 304 LEC ), pero ello no quiere decir que esa decisión pueda adoptarse de modo arbitrario o irrazonable, pues según los casos, como ocurre en el que ahora se analiza, de decidir el órgano judicial de instancia no adoptar esa consecuencia, el resultado a que ello abocaría sería el de una clara indefensión de quien, en tiempo y forma, propuso la práctica del único medio de prueba del que, precisamente, podía derivar la acreditación de los elementos esenciales de su derecho, según el resultado de tal medio de prueba, y de la valoración que el órgano judicial, razonadamente, hiciera de ello. Impidiéndose por lo tanto, de una parte, por la empleadora demandada, y de otra, con esa interpretación judicial, el acceso a una tutela judicial eficaz, de quien se ve envuelto en un 'bucle procesal', que le impide intentar ejerce su derecho. No olvidemos, además, se debe reiterar, que no se ha realizado alegación alguna por el ente de garantía, de colusión entre las partes, que no cabe presumir.

CUARTO.- La consecuencia regular de tal situación creada sería la de acordar la nulidad de la Sentencia, a los efectos de que por el órgano judicial de instancia se entrara a dictar otra nueva, con libertad de criterio, pero desechando la falta de acción que consideró que existía. Pero, en aras de celeridad resolutiva, componente también esencial de la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LRJS ), y atendiendo a la finalidad que el nuevo artículo 202,2 de la citada norma adjetiva persigue, de efectividad de la tutela judicial y de evitación de dilaciones, perjudiciales a todos los intereses en presencia, sabiendo además esta Sala, por su propio oficio, que el titular del órgano judicial que dictó la Sentencia ya no ejerce la jurisdicción, entiende este Tribunal que procede, evitando así una anulación de todo lo actuado, que aparece como innecesaria, estimando la demanda presentada y aceptando la existencia del despido, como deriva de la manifestación realizada en la misma, no desvirtuada por prueba en contrario, declarar la improcedencia del mismo, por no haberse cumplido con las exigencias del artículo 55,1, conforme se señala en el apartado 4 de dicho precepto. Y ello, con las consecuencias legales pertinentes, de conformidad con la norma aplicable cuando se produjo el despido verbal, en 13-6-12, que era el RDL 3/2012, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, concretada en concesión de opción a la empleadora demandada a elegir, en plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, en forma legal, entre la readmisión del trabajador, con abono en ese caso de los salarios de trámite dejados de percibir, o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Ello, con la matización introducida en su Disposición Transitoria Quinta, respecto de los contratos formalizado con anterioridad a la entrada en vigor del indicado RDL, de que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación anterior a la entrada en vigor del mismo (que, conforme a su Disposición, Final Decimosexta, será a partir del 12-2-12, día posterior a su publicación en el BOE), y a razón de 33 días por el tiempo de servicios posterior, con el tope de 720 días, salvo que la indemnización correspondiente al tiempo anterior fuera superior, en cuyo caso se aplicará el tope del equivalente a 42 mensualidades. Con el entendimiento de que, en caso de no realizar opción expresa, se entenderá que procede la readmisión ( artículo 56,3 ET ), sin perjuicio de los eventuales avatares de ejecución, en instancia.

Las cuantías indemnizatorias opcionales, que se señalarán en la parte dispositiva de esta resolución judicial, están calculadas conforme a la antigüedad y salario tenidos como acreditados en la Sentencia, conforme a su hecho probado primero. En cuyos términos concretos debe de ser estimado el recurso y revocada la Sentencia de instancia objeto del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Hipolito contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara de fecha 24-1-13 , dictada en los autos 661/12, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Despido interpuesta por el recurrente contra la empresa 'S.A.C. SEGURIDAD ALERTA CASTELLANA S.L.', habiéndose dado traslado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, procede acordar la revocación de la misma y que, con estimación de la demanda presentada, se declare la improcedencia del despido realizado en fecha 13-6-12, condenando a la empleadora demandada a que, a su opción, a ejercitar en plazo y forma legal, elija entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir, calculados sobre la cuantía de 1.455,85 euros mensuales, o al abono de la indemnización sustitutiva de un total de 4.303,88 (CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES CON OCHENTA Y OCHO) euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0791 13 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado, bajo apercibimiento de que, de no acompañarse éste, no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado ni se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintidós de octubre de dos mil trece. Doy fe.