Sentencia Social Nº 1229/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3021/2013 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2006 0001140

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003021 /2013 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000353 /2006 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s: Severino

Abogado/a:MARIA TERESA SOUTO NEIRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:RENFE OPERADORA

Abogado/a:CRISTINA SEXTO PEREYRA

Procurador/a:RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003021/2013, formalizado por LA LETRADA DOÑA MARÍA TERESA SOUTO NEIRA, en nombre y representación de DON Severino , contra la sentencia número 248/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000353/2006, seguidos a instancia de DON Severino frente a RENFE OPERADORA representada por la Letrada Dª Cristina Sexxto Pereyra, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Severino presentó demanda contra RENFE OPERADORA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 248/2013, de fecha seis de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Severino , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL RENFE OPERADORA, desde el 19 de JULIO de 1977, con categoría profesional de JEFE DE EQUIPO AJUSTADOR MONTADOR, y un salario mensual de 2.182,53 euros en el año 2006, incluida la prorrata de las pagas extras. SEGUNDO.- El actor reclama en su demanda la cantidad de 1.147,85 euros en concepto de diferencias en la retribución de las horas extraordinarias de conformidad con el desglose que se acompaña a la demanda en el Anexo II y que se da aquí por enteramente reproducido, entendiendo que debieron abonársele de conformidad con el valor de hora ordinaria. TERCERO.- Las horas extraordinarias se han venido retribuyendo por Renfe Operadora al actor de conformidad con lo que se establece en el Convenio Colectivo de aplicación. CUARTO.- El día 28 de marzo de 2006, la Audiencia Nacional dictó sentencia en proceso de conflicto colectivo entendiendo que el valor de la hora extra era el fijado en el Convenio. Sentencia confirmada por el TS en sentencia de fecha 11 de diciembre de 08 . Dichas resoluciones se encuentran unidas a los autos y se dan por expresamente reproducidas. QUINTO.- La reclamación judicial de las cantidades se realizó por demanda de fecha 23 de mayo de 2006, suspendiéndose el procedimiento en fecha 20 de septiembre de 2006, y siendo reanudado el 21 de marzo de 2012. SEXTO.- Fue agotada la vía administrativa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D Severino contra la empresa ENTIDAD POBLICA EMPRESARIAL RENFE OPERADORA, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas frente a ella.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Severino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte RENFE OPERADORA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social número dos de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SEIS DE AGOSTO DE DOS MIL TRECE.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Severino contra la Entidad Pública Empresarial RENFE OPERADORA sobre reclamación de cantidad solicitando que se condene a la demanda a abonar al actor la cantidad de 1.147,85 € , que deberá incrementarse en el diez por ciento de intereses por mora, lo que supone un total devengado de 1.262,63 € .

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formaliza recurso de suplicación solicitando que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia, y se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida, dictando otra en la que , estimando el recurso, condene a la empresa demandada en el sentido expuesto en el suplico de la demanda . La recurrente sustenta su recurso en el apartado c) del art. 193 LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe el art. 35. 1 del Estatuto de los Trabajadores al abonársele al actor, las horas extraordinarias realizadas, en un valor inferior al de la hora ordinaria, sin que el hecho de que la demandada sea una Entidad de derecho público le eximan del cumplimiento del mandamiento estatutario con amparo en el argumento de los límites establecidos en las Leyes de Presupuestos.

El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita su desestimación, a la vez que alega las siguientes excepciones: excepción de cosa juzgada en relación a lo resuelto en STS de 11 de diciembre de 2008 , excepción de inadecuación de procedimiento al entender que la cuestión ha de dirimirse por el cauce de la impugnación del conflicto colectivo; excepción de caducidad de la instancia ; excepción de prescripción.

SEGUNDO.- Empezando por el contenido del recurso interpuesto es evidente que el mismo debe prosperar, y así este Tribunal ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación a supuestos, - fundamentalmente en relación a las horas de 'toma y deje' y su retribución como horas extraordinarias que es lo que aquí nos interesa en STS de Galicia 14 de diciembre de 2012,rec 2451/2010 , 19 de junio de 2013 , rec 1297/2011 , 9 de septiembre de 2013 rec 1154/2011 , o 21 de julio de 2014, rec. 5129/2012 - para concluir que la misma ( la hora extraordinaria) , por mucho que lo establezca el Convenio Colectivo, no puede ser retribuida por un valor inferior al de la hora ordinaria ya que la disposición en que así se establece en el art. 35.1 del ET es de carácter imperativo y por lo tanto no puede ser dejada sin efecto por un Convenio Colectivo. Al respecto nos recuerda el TS en su sentencia de 4 de julio de 2004 que ... 'no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el mandato del art. 35.1 del ET de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere( art. 3.5 del ET ); y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador sitúe a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también(art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes', y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario'.

Además en las sentencias precitadas, en relación al argumento que utiliza la sentencia de instancia para desestimar la demanda- (que la demandada es una empresa pública y que por lo tanto existe un límite presupuestario que se va a ver desconocido si se incrementa la cuantía de retribución prevista para las horas extraordinarias) - indicábamos que el ' El motivo no es admisible porque en el presente caso no se trata de determinar cual sea va a ser ese impacto o incremento en la masa salarial (cuestión que por otro lado tampoco se ha acreditado ) sino que se trata de interpretar y aplicar uno de los preceptos convencionales en atención a las previsiones de un previo mandato de derecho necesario cual el contenido del art. 35.1 del ET . Esta misma solución es también la adoptada por diversas sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, tales como las de Aragón de 27 de julio de 2011 , Castilla - La Mancha de 20 de mayo de 2011 , Castilla - León de 9 de mayo de 2011, Andalucía de 20 de julio de 2011, o la de la Comunidad Valenciana de 17 de julio de 2012 la cual a su vez se remite a lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 ( rcud 1309/2011 ) que se hacía eco de lo que se había afirmado en la STS de 26 de abril de 2007 (rcud. 312/2006 ) donde se rechazaba que la legislación presupuestaria pudiera impedir el cumplimiento de una obligación determinada por otra norma, contrato o acto administrativo, indicnado: 'Ciertamente, hemos de sostener que, en relación al precio de las horas trabajadas dentro del concepto de 'toma y deje', nos hallamos ante una obligación empresarial nacida de la acomodación del convenio colectivo -por otra parte, vigente con anterioridad a la propia limitación presupuestaria- a la regla de rango legal ( art. 35.1 ET ). El límite presupuestario de incremento de la masa salarial no puede excluir el cumplimiento de la Ley. La eficacia de aquella limitación queda ceñida exclusivamente a los subsiguientes pactos o actos unilaterales del empresario, respecto de los cuales actúa de tope.'Es más, en la sentencia recaída en el recurso 1878/2011 ,subrayamos que 'Como ya sostuvo esta Sala en su sentencia de 17/05/2011 , 'tampoco esta censura jurídica puede alcanzar éxito ya que la sentencia del Tribunal Supremo citada por la recurrente casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, y no entra en el fondo, al indicar simplemente que la acción adecuada para resolver la cuestión que se plantea no es la de conflicto colectivo, sino la de impugnación de convenio colectivo, por lo que no establece doctrina jurisprudencial aplicable al caso ahora examinado, pero es que además del inalterado relato fáctico de la sentencia del Juzgado no se evidencia que de abonarse las horas de toma y deje conforme al valor de la hora ordinaria se superen límites presupuestarios, pues se trata simplemente de aplicar una norma de derecho necesario, el art. 35. 1 ET , que señala que la cuantía de la hora extraordinaria que se fijó (en convenio o contrato) 'en ningún caso' podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, es decir, ni por disposición expresa, ni por la coincidencia de circunstancias, especialmente económicas, que puedan concurrir; y así, ha señalado el TS que la norma legal del art. 35-1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo, por tanto indisponibles para la negociación colectiva los derechos que confiere, no sólo por razones de jerarquía normativa, sino también por criterios lógicos (no retribuir en menos el trabajo extraordinario) ( STS 1-2-07 , 21-2-07 ) por lo que si la remuneración de las horas de toma y deje es la correspondiente a las horas extraordinarias y resultando de los hechos probados que la demandada retribuyó las mismas en una cuantía inferior durante los períodos reclamados por los actores, procede condenar al abono de las diferencias económicas conforme ha resuelto acertadamente la sentencia de instancia. '

La aplicación de tal doctrina supone que necesariamente procede estimar la pretensión de la actora, si bien no exactamente como ha sido solicitada, sino que se atendiendo a las cuantías fijadas en demanda- cuyo importe no ha sido expresamente discutido por la demandada- determinaremos el importe de condena al pago del principal reclamado y sobre el los intereses fijados en el art. 29.3 del ET , esto es, el pago de 1.147,85 € con el incremento del 10% anual, que en ausencia de datos concretos del momento en que se realizaron tales horas extras, fijaremos desde la reclamación judicial ( 23 de mayo de 2006 ) hasta su completo pago.

TERCERO.- Entrando ya en los motivos alegados por la empresa en su escrito de impugnación debemos de desestimar íntegramente todos ellos y así:

a)En relación a la excepción de cosa juzgada , el relato de hechos probados evidencia que en relación con esta materia se ha seguido un proceso de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional en donde recayó sentencia en fecha 28 de marzo de 2006 , nº 29/2006, rec. 155/2005 . Sin embargo dicha sentencia fue casada por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2008 en la que expresamente se falla que 'declaramos la inadecuación de procedimiento, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 28/Marzo/2006 (procedimiento 155/05) y declaramos que la acción ejercitada en este proceso ha de ser tramitada bajo la modalidad procesal de Impugnación de Convenio Colectivo, dejando imprejuzgada la acción.'.

Por lo tanto no hay sentencia que haya entrado a conocer sobre el fondo del asunto por lo que difícilmente puede operar el efecto positivo de cosa juzgada previsto en el art. 158.3 de la derogada LPL , vigente en aquel momento.

b) En relación a la inadecuación de procedimiento , además de ser dudoso que pueda ser planteado mediante la vía de la impugnación del recurso ex art. 197.1 de la LRJS ya que estimación llevaría a la nulidad de la sentencia dictada ( nos remitimos a la STS de 15 de octubre de 2013,rec. 1195/2013 que fija doctrina jurisprudencial al respecto), no procedería nunca su apreciación habida cuenta que la parte actora carece de legitimación plantear tal tipo de proceso. Por lo tanto como ya indicamos en la STSJ de Galicia de 31 de julio de 2014 a la que nos referimos con anterioridad, se rechaza tal motivo ' en base a que la legitimación para formular una demanda de impugnación de convenio colectivo por los cauces del conflicto colectivo solo corresponde a los sujetos de índole colectiva o representativa bien de los trabajadores bien de la parte patronal, condición que no ostenta el demandante y por lo tanto no puede acudir al proceso de conflicto colectivo a tenor de lo dispuesto en el art. 165 LRJS , por lo que mal su reclamación individual se ha ejercitado por el procedimiento ordinario que la normativa procesal pone a su disposición sin que le sea exigible acudir a ningún otro y menos a aquel para el cual no ostenta legitimación, por lo que se desestima el motivo'

c) En cuanto a la caducidad de la instancia no se puede admitir la aplicación de las consecuencias previstas en el art. 237 de la LEC ya que la parte se limita a realizar una lectura parcial limitada al ámbito temporal - que han estado dos años parada las actuaciones- pero obviando elementos importantes a tener en consideración como son:

1.- La tramitación de un proceso de conflicto colectivo suspende la tramitación de los procesos individuales pendientes sobre la misma cuestión, efecto que ya se recoge de forma expresa en el actual art. 160.3 de la LRJS , por lo tanto la suspensión ha de mantenerse hasta el momento en el que se dicta sentencia firme en el proceso de conflicto colectivo.

2.- Sin embargo ello no implica, como sostiene la empresa que a partir del dictado de la STS de 11 de diciembre de 2008 hayan de computarse dos años, y si nada se solicita por la parte actora antes del 11 de diciembre de 2010 ( en el presente caso se reanuda el 21 de marzo de 2012) procede la caducidad de la instancia ya que la regulación establecida en la LEC no avala tal interpretación puesto que la notificación , como inicio del plazo recogido en el art. 237 LEC , se refiere no a la sentencia del conflicto, sino a la última resolución dictada en el procedimiento que se va a declarar caducado manifestando ese voluntad tácita de las partes de abandonar el proceso 'a pesar del impulso de oficio de las actuaciones', dato este de importancia si lo ponemos en relación con el art. 236 de la LEC que señala que la falta de impulso del procedimiento por las partes o interesados no originará la caducidad de la instancia o del recurso. Tal como declaró la STC 364/93, de 13 de diciembre : 'este principio de impulso procesal de oficio no es incompatible, sino más bien al contrario, con las obligaciones procesales de las partes y su deber de colaboración con los órganos jurisdiccionales, debiendo coadyuvar e interesarse por la marcha del proceso en el que pretenden la defensa de sus derechos e intereses legítimos'.

Y teniendo en cuenta que la falta de impulso por las partes no originará la caducidad, debe tenerse presente que, según la doctrina de la sentencia de Tribunal Constitucional citada, el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE 'obliga a una interpretación restrictiva de las disposiciones procesales relativas a la inactividad de las partes, de suerte que sólo cuando la paralización del proceso se deba a la exclusiva negligencia o aquietamiento de la parte, y no al incumplimiento de deberes de impulso procesal de oficio atribuido al órgano judicial, podrá decretarse la caducidad de la instancia'.

Es cierto que en este caso ha habido una suspensión que consta documentada como de mutuo acuerdo y podría decirse que ante tal petición no procede esa intimación previa por parte del Juzgado pudiendo declararse sin más la caducidad por el tiempo transcurrido; pero tampoco podemos obviar que en el acta del juicio en el que se documenta la suspensión la empresa se comprometió, junto con el trabajador, a poner en conocimiento del Juzgado la resolución definitiva que recayere en el referido procedimiento, siendo evidente que quien puede tener conocimiento de tal sentencia del conflicto colectivo es la empresa y no el trabajador, ya que como señala la Juez a quo , el trabajador no puede ser parte en el proceso de conflicto colectivo por lo que la petición de la empresa , en este punto, es contrario al principio de buena fe procesal por lo que no debe ser admitido.

d) La desestimación del motivo es anterior conduce igualmente a la desestimación de la prescripción alegada puesto que al no haberse producido la caducidad de la instancia el procedimiento judicial ha tenido la eficacia interruptiva que le reconoce el art. 1973 del Código Civil .

En definitiva, y al no prosperar ninguno de los motivos de la parte impugnante del recurso, procede la estimación del mismo en la forma indicada en el fundamento de derecho anterior.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino contra la sentencia de fecha seis de mayo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , en autos 353/2006 , sobre reclamación de cantidad, seguida a instancia de la recurrente contra la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL RENFE OPERADORA, declaramos el derecho del actor a percibir , en concepto de horas extraordinarias reclamadas en el presente litigio , la cantidad de 1.147,85 €, incrementadas en el interés del 10% anual desde el 23 de mayo de 2006 hasta su completo pago, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y que proceda al pago de las cantidades indicadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.