Sentencia Social Nº 123/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2007 de 19 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0000105/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00123/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 105/07

Sentencia número: 123/07

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. Dº. JAVIER PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 105/07 formalizado por el Sr. Letrado D. CARMELO VILLARRUBIA SANCHEZ en nombre y representación de Dª. Celestina , contra la sentencia de fecha 25-9-06, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID, en sus autos número 389/06, seguidos a instancia de la recurrente frente a INTERNATIONAL CONSULTANTS ON TARGETED SCURITY HISPANIA S.A, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el 2 de Abril de 2002, ostentando la categoría laboral de vigilante y percibiendo un salario mensual de 584,25 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de Marzo de 2006 la demandante fue despedida mediante carta con el siguiente tenor literal:

Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente procedemos a poner en su conocimiento que hemos procedido a extinguir su contrato de trabajo con efectos del día de hoy por los motivos que a continuación pasamos a detallar.

Usted causó baja por maternidad el pasado día 19 de septiembre de 2005 siendo que el permiso por dicha contingencia finalizó el pasado día 8 de enero de 2006, sin que desde dicho día se haya reincorporado a su puesto de trabajo ni se haya personado en las oficinas de la empresa.

Por ello, procedemos a su despido disciplinario por la reiteración de faltas de asistencia al trabajo desde el pasado día 8 de enero de 2006, de conformidad con lo establecido en los arts. 54.2ª del ET y de los arts. 55.3 y 56.3 .c) del convenio colectivo. Atentamente".

Dicha carta fue comunicada mediante burofax con acuse de recibo.

TERCERO.- En fecha 7 de Marzo de 2006 la empresa demandada comunico a la demandante a través de burofax con acuse de recibo lo siguiente:

"Muy Sra. Mía:

El pasado 8 de Enero de 2006 le venció a V.d. la baja maternal que inició con fecha 19 de Septiembre 2005 de según resolución favorable notificada a la empresa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alcalá de Henares.

Siendo Vd. no se ha puesto en contacto con la ha presentado en su puesto de trabajo, le justifique las faltas de asistencia desde el 8 de 2006 hasta la fecha en un plazo no superior a 48 horas desde la recepción de esta notificación

Atentamente,".

CUARTO.- La demandante estuvo en situación de descanso por maternidad desde el 19/09/05, siendo la fecha de vencimiento del citado descanso la de 08/01/06. Por el INSS se comunico a la demandada que se había resuelto por excitado organismo favorablemente a la solicitud de pago directo de la prestación por maternidad de la actora, en el periodo citado, conforme a una base reguladora diario de 16,37 euros, siendo el importe citado de 16,37 euros.

QUINTO.- La demandante no se incorporo a su puesto de trabajo, tras el periodo de descanso por maternidad, porque no tenía con quien dejar a su hijo y no tenía guardería.

SEXTO.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Empresas de Seguridad 2005-2008 .

SEPTIMO.- Se celebró acto de conciliación el 26 de Abril de 2006, dándose el acto por celebrado y sin avenencia".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª. Celestina , en materia de DESPIDO, contra la empresa INTERNATIONAL CONSULTANTS ON TARGETED SCURITY HISPANIA S.A (I.C.T.S); debo absolver a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17-1-07, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31-1-07 señalándose el día 14-2-07 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora, vigilante de seguridad, interpuso demanda en cuyo suplico solicitaba el dictado de sentencia declarando la improcedencia del despido, fijando como hechos cronológicos a tener en cuenta el 19-9-2005 causó baja laboral por licencia de maternidad, que finalizó el 8-1-2006, recibiendo comunicación datada a 22-3-2006 en la que se le comunicaba el despido disciplinario.

Según se deduce del acta del juicio (folio 47) y del soporte audiovisual unido a la misma, visionado por los integrantes de esta Sección de Sala, la actora se afirmó y ratificó en su demanda, - sin anunciar la prescripción- contestando la empresa a la misma, proponiéndose y practicando la prueba por las partes, y no es sino en conclusiones cuando la actora invoca por primera vez la prescripción de las faltas imputadas.

SEGUNDO. La sentencia del Juzgado de instancia, después de declarar que la demandante estuvo en situación de descanso por maternidad desde el 19-9-2005, que venció el 8-1-2006, considera probado que no se incorporó a su trabajo, por lo que en fecha 7-3-2006 la empresa le requirió mediante burofax para que justificara las faltas de asistencia desde el 8-1-2006 hasta la fecha en un plazo no superior a 48 horas, sin que se pusiera en contacto con la empleadora para dar algún tipo de justificación, razón por la que la demandada remitió carta de despido con efectos del 22-3- 2006, imputándola "reiteración de faltas de asistencia al trabajo desde el pasado 8 de enero de 2006".

TERCERO. Interpone recurso de suplicación la trabajadora instrumentando un primer motivo de revisión del hecho probado primero -sin duda por error, queriendo referirse al hecho probado segundo- , aduciendo que de la prueba de su ramo documental aparece un extracto de la factura telefónica "en la que se aprecia que llamó varias veces al Sr. Jefe de Servicios de su empresa para que éste le dijera cuándo debía reincorporarse a su trabajo" tras la baja por maternidad y que el mismo no le respondió, y que incorpora a los autos justificantes de dos cartas certificadas remitidas a la sede de la propia empresa instando lo mismo indicado anteriormente, terminando por aceptar ser cierto el contenido del hecho probado quinto.

El motivo no cumple con los requisitos mínimos que de manera reiterada y constante vienen poniendo de relieve las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, y en especial la de Madrid, para poder revisar el relato probatorio. En efecto, existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras]. Nótese, en su consecuencia, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Ni la recurrente concreta los documentos de autos, con cita de los oportunos folios, de donde inferir el error de hecho denunciado, ni tampoco da una redacción alternativa a la versión judicial, y por eso tales carencias conducen al fracaso de la modificación pretendida.

CUARTO. Ya en sede del Derecho aplicado denuncia infracción de los preceptos que cita, aduciendo, en síntesis de su alegato, aun admitiendo no se presentara a su trabajo, tal falta grave de inasistencia prevista en los artículos 55.3 y 56.3 del Convenio Colectivo, estaría prescrita, por transcurso de más de sesenta días desde que recibió el alta por maternidad, el 8-1-2006, hasta que fue despedida el 22-3-2006.

En su escrito de impugnación al recurso la patronal demandada se opone argumentando la prescripción fue opuesta por primera vez en el juicio, después de la ratificación de la demanda, luego que la empresa efectuara sus manifestaciones, como una cuestión nueva, y que la sentencia de instancia no se pronuncia respecto de la prescripción, de ahí que debiera haberse denunciado en todo caso por la actora la incongruencia de la resolución judicial, sin que el órgano "ad quem" pueda entrar a conocer de dicha cuestión no resuelta, y que terminando por suplicar se dicte sentencia desestimatoria confirmándose la del Juzgado.

Ocurre en el caso concreto sometido a nuestra consideración que la actora, si bien no formula en demanda expresamente la prescripción de las faltas de inasistencia, por transcurso de más de sesenta días desde que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, sí deja anunciados los datos cronológicos necesarios en dicha demanda para luego poder ampliarla en el acto de la vista oral, sin que en principio ello suponga introducir variación sustancial. Así, la Sentencia del TS Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 noviembre 1996 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1652/1996, contempló el caso de un trabajador sancionado, por dos faltas graves, y al demandar contra estas decisiones de la empresa, expuso cuantos hechos entendió le eran favorables, y, entre ellos, los datos cronológicos de ocurrencia de las conductas imputadas respectivamente como merecedora de cada una de las sanciones, y las fechas en que le fueron impuestas las que impugnaba. En el acto del juicio, una vez que la empresa contestó a la demanda -inicialmente ratificada por el accionante-, éste alegó la prescripción de las faltas sancionadas, en un denominado trámite de réplica, a lo que se opuso la demandada, aduciendo que constituía una infracción del art. 85 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pese a esta actitud de la empresa sancionadora, el Juez de instancia estimó que las faltas estaban prescritas, rechazando expresamente que se tratara de una modificación sustancial de la demanda, y en el fallo acogió tal prescripción para condenar a la empresa a estar y pasar por dicha declaración. La censura de un defecto procesal abrió el cauce al recurso de suplicación, limitado a tal cuestión, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó su Sentencia de 20 noviembre 1995 , en la que desestimó el interpuesto por la empresa, razonando que en la demanda se proporcionaban los datos cronológicos que sirven de base a la prescripción de las faltas, datos que, además aparecen en el expediente aportado por la propia demandada, por lo que la Sala entiende que no ha habido la pretendida modificación sustancial de la demanda, ni infracción del precepto procesal. La cuestión se resolvió por el TS recordando su sentencia (cuando era la 6.ª del Tribunal Supremo) de 9 febrero 1984 , en relación con el art. 76 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto de 13 junio 1980 , cuya literalidad es igual a la del 85 aquí aplicado. La Sala concluyó entonces que el Juez de instancia debería haber entrado a decidir sobre la prescripción de las faltas laborales alegada en el acto del juicio, porque tal alegación «si bien no fue formulada en la demanda ha de estimarse que lo fue en momento procesal oportuno para hacerlo, ya que el art. 76 de la Ley de Procedimiento Laboral permite que el demandante amplíe su demanda, si bien no puede hacer variación sustancial, y aquella alegación no entraña esa sustancialidad de la pretensión de la demanda». Y se hacía esta valoración para llegar a la incongruencia de la sentencia recurrida, pese a su pronunciamiento absolutorio, porque había omitido la decisión precisamente sobre la prescripción de la falta sancionada.

Por otra parte , la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de de 25 enero 1991 reitera el criterio consistente en «que aun no invocada tal prescripción en el escrito de demanda, es momento procesal oportuno para hacerlo el de su ampliación en el acto del juicio porque esa alegación no entraña variación sustancial de aquélla».En este sentido la alegación de la prescripción de las faltas sería cuestión nueva, o modificación sustancial de la demanda, si, además y para fundarla, se adicionaban hechos determinantes de la prescripción y que no se contuvieran en el escrito inicial.

En definitiva, es factible, sin que suponga variación sustancial de la demanda, que en el acto de la vista oral el trabajador invoque, por primera vez, la prescripción de las faltas que dan lugar a su despido, si previamente ha delineado en demanda los datos cronológicos necesarios de los que deducir su articulación en el juicio. Recordemos que el Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el tema suscitado que: a) el proceso laboral, en cuanto regido por el principio dispositivo, impone que en la demanda como escrito iniciador se delimite con claridad y precisión su objeto, haciendo posible la contradicción y defensa de la parte demandada, sin que puedan introducirse posteriores modificaciones que afectan al «petitum» o causa de pedir, siendo admisibles tan sólo aquellas que desarrollen o complementen la línea argumental seguida en la demanda (STC 96/1989 ); b) han de considerarse modificaciones sustanciales de demanda generadoras de indefensión y, por ello, proscritas, las que determinan completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal (STC 61/1989 ) y cuando determinan la imposibilidad del alcance y sentido de la controversia (STC 60/1990 ); y c) la prescripción del derecho disciplinario del empresario, por ser defensa de carácter sustantivo y no procesal, no puede ser estimada de oficio, debiendo darse a la parte por ella afectada la oportunidad de debatirla tanto en cuanto a su existencia como a su interrupción (SSTC 215/1989 y 225/1991 ), lo que impide que puedan introducirse de modo sorpresivo, burlando las posibilidades de ser combatida de contrario.

Lógicamente, y para salvaguardar el principio de defensa al que venimos haciendo referencia, dentro del juicio oral el momento oportuno y propicio para invocar la prescripción no anunciada expresamente en la demanda será el de la ratificación de la misma por el trabajador, e incluso el trámite de alegaciones o réplica una vez contestada la demanda por la empresa (art. 105 LPL ), pero siempre antes de que se abra la fase probatoria. Lo que no resulta admisible es que el actor alegue la prescripción después de propuesta y practicada la prueba, en fase de conclusiones, por que ello es tanto como cercenar el derecho de defensa de la parte contraria, a la que se impide practicar prueba y defenderse sobre la prescripción extemporáneamente alegada. Y esto es lo que ha ocurrido en el caso que analizamos, según se deduce del acta del juicio (folio 47) y del soporte audiovisual unido a la misma, visionado por los integrantes de esta Sección de Sala, pudiéndose comprobar como en efecto la actora se afirmó y ratificó en su demanda, -sin anunciar la prescripción- contestando la empresa a la misma, proponiéndose y practicando la prueba por las partes, y no es sino en conclusiones cuando la actora invoca por primera vez la prescripción. Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, núm. 1837/1995 (Sala de lo Social), de 16 marzo Recurso de Suplicación, rollo núm. 6902/1994, «la prescripción, que, a diferencia de la caducidad, no actúa "ope legis" y requiere ser formalmente invocada, ha de esgrimirse temporánea y oportunamente, y como excepción, por la parte en ello interesada, no pudiendo ser apreciada de oficio, ni, por tanto, ser ventilada en esta alzada de no haber sido esgrimida en la instancia, por cuanto ello configuraría la siempre proscrita cuestión nueva". Y la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Baleares, núm. 82/2002 (Sala de lo Social), de 5 febrero, resolviendo el recurso de Suplicación núm. 15/2002, tiene dicho la prescripción es una excepción en el sentido propio del concepto, de modo que sólo surte su efecto extintivo cuando el beneficiado por ella la hace valer invocándola oportunamente en el proceso en la fase de alegaciones. Su alegación en momento procesal posterior convierte la excepción en inestimable, ya no sólo porque atenta contra la ordenación legal de actos procesales, sino porque priva al litigante adverso de ocasión hábil de rebatirla y, en su caso, de practicar prueba conducente a desvirtuarla, causándole indefensión. Así ha sucedido en el presente caso, puesto que la trabajadora, tal como venimos indicando, opuso la prescripción al formular conclusiones, una vez terminada la actividad probatoria . No cabe, pues, que la Sala entre a considerar prescritas ninguna de las faltas en que se basa el despido litigioso.

Un caso similar al que es objeto de nuestro análisis y resolución es el contemplado por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , núm. 452/2005, (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 14 julio , resolviendo el recurso de suplicación núm. 309/2005, y que no permitimos reproducir en parte, por contener doctrina que compartimos plenamente:

"En la demanda la actora no invocó la excepción de prescripción de la falta, lo cual podemos obviar, en tanto que la Ley de Procedimiento Laboral no exige fundamentar en derecho la demanda (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación doctrina, que considera no concurre variación sustancial de la demanda el alegar en fase de ratificación de la misma la prescripción de la falta imputada).

Por su parte la demandada debe contestar a la demanda, afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda y alegando cuantas excepciones estime pertinentes.

Una vez contestada la demanda se establece lo que se ha denominado el contrato de litiscontestatio, definido como el negocio jurídico en virtud del cual cada parte se compromete a no ir mas allá de los hechos y alegatos, incluidos todos los medios de defensa y contradefensa, ya invocados que consagra positivamente el artículo 412 de la LECiv de 7 de enero de 2000 , contemplando como excepción únicamente la alegación de aquéllos hechos acaecidos con posterioridad a la demanda o la contestación a la misma, o del que hubieran tenido noticia con posterioridad a dichos actos procesales (artículo 426.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Partiendo de ese compromiso, de ese contrato de litiscontestatio, que no tiene más sentido que evitar colocar en una posición de indefensión a cualquiera de las partes y el orden en el procedimiento, la cuestión controvertida no tiene marcha atrás, en tanto que una vez fijados los hechos sobre los que las partes están de acuerdo y los que existe controversia, sobre estos últimos debe recaer la prueba. Principio que se aplica desde luego a las excepciones que las partes hayan de alegar y probar. Y es así como se pronuncian los artículos 85 y 87 de la LPL y artículos 281 y 428 de la Ley 1/2000. Expresamente establece el artículo 85.1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral el momento para efectuar las alegaciones y formular las excepciones, respecto de las cuales ordena se abra el mismo trámite de contestación, con la finalidad de fijar del propio modo los hechos que las sustentan y la posibilidad, salvaguardando el principio de igualdad de partes en el proceso, de practicar la prueba de los mismos. Ese camino lógico se continua en el artículo 87.4 de la Ley de Ritos , que regula la formulación de las conclusiones de las partes respecto de la prueba practicada, proscribiendo se realicen alteraciones de los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención si la hubiera. Mandato natural, en tanto que la prueba sólo puede recaer sobre los hechos alegados en el momento procesal oportuno respecto de los que no hubiere conformidad........... Dicho lo anterior, viene a resultar que, al parecer, dado que nada consta en el acta de juicio extendida a los folios 25 a 28 de los autos, en fase de conclusiones es cuando la actora invoca la prescripción de la falta que se le imputa, circunstancia que es reconocida incluso por el Magistrado de instancia, que textualmente afirma en el fundamento de derecho segundo, «resulta obligado estimar la demanda al acoger la excepción de prescripción que ha sido alegada por la parte actora aunque en momento procesal inadecuado», lo que evidentemente infringe los preceptos citados por la recurrente y que han sido analizados en el precedente fundamento de derecho. A ello no es óbice lo afirmado por la recurrida, que mantiene que se le dio a la demandada trámite de alegaciones respecto de la excepción formulada en tiempo procesal no hábil, pues además de no constar, como hemos dicho, en el acta de juicio, es lo cierto que toda cuestión jurídica invocada por las partes tiene un asiento fáctico, que ha de ser objeto de prueba, tal y como hemos analizado, y en este supuesto es evidente que a la demandada se le ha impedido probar o contraprobar los hechos que impiden la estimación de la excepción, colocándola en una evidente situación de indefensión".

Por último, no hace al caso declarar la nulidad de la sentencia a fin de que se dicte otra nueva en la que expresamente la Juez de instancia se pronuncie sobre la prescripción aducida, puesto que se infiere implícitamente no entró a conocer de ello atendiendo a que se formuló en un momento extemporáneo, además de que no es posible acordarla de oficio, por así disponerlo, en términos muy tajantes, el art. 240. 2 párrafo segundo de la LOPJ , en la redacción dada al precepto por el apartado 57 del art. único de la LO 19/2003, de 23 de diciembre , reduciéndola a que lo soliciten las partes. Y aunque se entendiera fuera posible acordarla de oficio ningún resultado práctico se conseguiría, dilatando sin justificación la resolución de la litis, para al fin y a la postre llegar a concluir en el mismo sentido aquí resuelto.

Por lo razonado, demostrándose la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido así como el incumplimiento por faltas de asistencia al trabajo en los términos del art. 55.3 y 56.3 del Convenio Colectivo de aplicación, es por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Celestina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 25-9-06 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INTERNATIONAL CONSULTANTS ON TARGETED SCURITY HISPANIA S.A. en reclamación de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.