Sentencia SOCIAL Nº 123/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1106/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0031962
Procedimiento Recurso de Suplicación 1106/2017
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 729/16
RECURRENTE/S: TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA
RECURRIDO/S: D. Jose Miguel
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 123
En el recurso de suplicación nº 1106/17 interpuesto por la Letrada Dª OLGA CORNEJO CORNEJO en
nombre y representación de TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA , contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha 11 DE MAYO DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 729/16 del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jose Miguel contra, TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 11 DE MAYO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO que debo estimar la demanda interpuesta por DON Jose Miguel contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SOCIEDAD ANÓNIMA, y, a su tenor, previa declaración de IMPROCEDENCIA del Despido practicado debo condenar al demandado a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones laborales vigentes con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación desde el día 1 de Julio de 2016 hasta la fecha en que la readmisión tenga lugar efectivamente y a razón del salario declarado probado o a que extinga el contrato con efectos del 30 de Junio de 2016 indemnizándole en la suma de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTIDOS EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que la Empresa opta por la readmisión.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 'Hecho probado 1º.- Presta el actor sus servicios por cuenta de la demandada con antigüedad de 24 de Abril de 2007, categoría de Analista informático y salario anual total de 37.806,84 euros.

Dicha relación se estructura en los contratos y addendas que se hacen constar en el hecho segundo de la demanda, que se da por reproducido.

Que el actor además de prestar sus servicios en proyectos relacionados con modernización tecnológica de la Administración de Justicia, en virtud de encomienda de gestión por el Ministerio de Justicia, ha prestado servicios en otros Programas como el de Aguas encomendado por el Ministerio de Agricultura o el de Padrón continuado por el Instituto Nacional de Estadística.

Hecho probado 2º.- Que en fecha 15 de Junio de 2016 mediante carta de esa misma fecha de expedición y efectos del día 30 de Junio de 2016 el empleador procedió a comunicarle la extinción de su contrato por terminación de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra/servicio para la que fue contratado. Se da por íntegramente reproducida.

Hecho probado 3º.- En fecha 15 de Julio de 2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid que resultó sin avenencia conciliatoria. El acto se había solicitado en fecha 27 de Junio de 2016.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día siete de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre despido y declarado improcedente, se recurre en suplicación por la empresa demandada, que se inicia con solicitud de revisiones fácticas, interesando que el ordinal segundo deje constancia de que el actor percibió como indemnización por finalización de obra la cantidad de 5.898,98 euros. Se trata de hecho no controvertido, que la propia resolución recoge en su fundamento de derecho tercero, por lo que se incorpora al factum, sin perjuicio de lo que haya de resolverse al respecto en el apartado de la censura jurídica.

La siguiente modificación se refiere a la declaración del ordinal primero, interesando se añada al mismo que ' La empresa TRAGSATEC viene realizando desde el año 2009 para la Secretaría General de Modernización y Relaciones con la Administración de Justicia actividades de modernización tecnológica y de gestión de plataformas tecnológicas, registros judiciales y otras actuaciones relacionadas con la modernización tecnológica de la Administración de Justicia' a través de los siguientes encargos: Encomienda de gestión de 30 de julio de 2009. Se encomienda a TRAGSATEC la realización de determinadas actividades que permitan ampliar y mejorar la aplicación de tecnologías de la información y las comunicaciones a la Administración de Justicia. Son actividades de carácter técnico, necesarias para la prestación de un servicio de asistencia técnica e infraestructura de soporte en informática y telemática para los órganos judiciales, fiscalías, registros civiles y demás instalaciones dentro del ámbito de la administración de justicia. Folios 322 al 364.

Encomienda de gestión de 16 de diciembre de 2010. Se encomienda a TRAGSATEC la realización de actividades de carácter técnico con líneas de actuación en: Laboratorio de soluciones, Plataformas Tecnológicas, Registros judiciales, Soporte y apoyo a la implantación de sistemas. Folios 205 al 233.

Adenda de fecha 19 de diciembre de 2011. A través de esta adenda se reduce la actividad de registros judiciales y se adiciona la actividad de mantenimiento del sistema de apostillado electrónico de documentos.

No hay modificación presupuestaria ni del plazo de ejecución. Folios 235 al 242.

Adenda de fecha 3 de octubre de 2012. A través de esta adenda se modifican las actividades, sufriendo una reducción presupuestaria por disminución de las actividades las áreas siguientes: a) La actividad de Coordinación reducción del presupuesto inicial en 874.691,84 €; b) Plataformas Tecnológicas reducción del presupuesto inicial en 144.253,37 € ; c) Registos Judiciales reducción del presupuesto inicial en 657.129,95 €; d) soporte y Apoyo a la implantación reducción del presupuesto inicial en 1.580.301,85 €; e) Mantenimiento del Sistema de Apostillado de Documentos reducción del presupuesto inicial en 0,42 €. Se incluye dentro de los trabajos a realizar una nueva actividad denominada 'Cargador del expediente administrativo' (folio 247).

Folios 243 al 251.

El contenido de dichas encomiendas y modificaciones se da por íntegramente reproducido.' La prueba documental citada (folios 322 y 205) acredita el texto que es objeto de adición estimándose el motivo.



SEGUNDO .- En el siguiente, amparado en el art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción de los arts.

15.1 , a), 49.1, b ), 49.1, c ) y 56 del ET .

La adscripción efectiva del demandante al desempeño de trabajos relacionados con las encomiendas asignadas por la Administración a TRAGSATEC no constituye propiamente objeto de debate, así como la licitud de los contratos suscritos entre las partes a tal fin. La razón en que se funda el pronunciamiento reside, como señala la sentencia de instancia, en que aquel ha prestado servicios en el programa de Aguas-ejecutado por el Ministerio de Agricultura-y en el del padrón para el INE, actividades que no estaban dentro del ámbito del objeto del contrato. Esta ocupación, según refiere la sentencia, no fue marginal, ya que se extendió a un período de más de cinco meses, a tenor de lo que, según expresa el Magistrado de instancia, se ha deducido de la prueba testifical. Por otro lado, no resulta acreditada la finalización de los trabajos de la categoría y especialidad del actor en el marco de la encomienda a la que se le adscribió formalmente.

Bajo tales antecedentes, y aunque, de principio, lo pactado por las partes se ajuste a la modalidad contractual utilizada, para que el cese sea lícito es necesario, además de quedar acreditada la causa de la temporalidad, que, entre otros requisitos concurrentes, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de la contrata y no en tareas distintas ( STS de 12-3-2102-rec.

2152/2011 ). A ello se añade que no consta en los hechos probados circunstancia alguna que revele la finalización de obra o servicio, extremo fáctico que incumbe a la empresa demandada. Como han señalado entre otras las sentencias de esta misma sección de la Sala de lo Social de Madrid de 12- 9-05 recurso 3478/05 y 19-11-12 recurso 6029/12 , 'es al empresario demandado (...) a quien, en aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba - art. 217 de la LEC - corresponde acreditar la finalización de la obra por él invocada, como hecho extintivo, impeditivo o excluyente del derecho que se afirma en el proceso, pero nunca al actor, como indebidamente se afirma en la sentencia de instancia, pues no se trata de un hecho constitutivo de su demanda, ni por ello se puede justificar tal afirmación sosteniendo que corresponde al demandante acreditar, como hecho positivo, que la demandada continúa con la actividad para la que había sido contratada la actora'.

La carga de la prueba de la terminación de la obra corresponde a la empresa demandada, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria, pues se trata de un hecho que impide la eficacia jurídica de la pretensión actora ( art. 217.3 LEC ) y en el proceso laboral es el empleador quien ha de asumir con el referido deber procesal de que concurre la circunstancia alegada motivo de extinción del contrato de trabajo, ya se trate de extinción por despido disciplinario, despido por causas objetivas o terminación del contrato temporal ( sentencia de esta misma Sala y Sección de 10-12-2012-rec. 5329/12 ).



TERCERO.- Se alega seguidamente vulneración de los arts. 56.1 del ET y 110 de la LRJS . Entiende la recurrente que declarada la improcedencia del despido, del importe indemnizatorio fijado a favor del actor, se debe descontar la cantidad que le fue abonada en concepto de indemnización por finalización del contrato temporal.

Esta cuestión ha sido abordada por la jurisprudencia sosteniendo criterio conforme al cual en los casos de contratación temporal extinguida ilícitamente, no cabe deducir de la cantidad fijada a favor del trabajador, si el despido se declara improcedente, aquella que percibió al terminar los contratos de tal naturaleza, de tal modo que no hay obligación de compensar con su reintegro al empresario de lo que se había percibido por tal concepto. Esta jurisprudencia está representada en las SSTS de 31-5-2006 (rec. 1802/2005 ) y 9-10-2006 (rec. 1803/2005 ), que deniegan la compensación de deudas en estos términos: '(...) Recordemos que, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art.

1.196 del Código civil , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna'.

Los asuntos enjuiciados en ambas resoluciones se refieren al pago de indemnizaciones derivadas de la extinción contratos temporales sucesivos, que no fueron deducidas del importe indemnizatorio por despido improcedente satisfecho al trabajador.

En relación con el tema debatido, merece citarse la STS de 30-11-2016 (rec. 827/2015 ) '(...) En efecto, en la sentencia recurrida, una vez que, por sentencia, el contrato temporal es declarado fraudulento y la extinción se considera despido improcedente, el empresario opta por la readmisión y el abono de los salarios de tramitación, procediendo a la efectiva readmisión del trabajador en su mismo puesto de trabajo y al abono de los salarios de tramitación, por lo que la sentencia razona que no procede el abono de indemnización alguna por la extinción de dicho contrato ya que el empresario ha procedido a la readmisión del trabajador, en consecuencia, no procedía el abono de la cantidad de 11.154,27 € que la empresa entregó al trabajador el 26 de mayo de 2011, al comunicarle la extinción del contrato para obra o servicio.

No se trata de compensar dicha cantidad con la que la empresa ha de abonar al trabajador -9.822,22 €- en concepto de indemnización de 20 días por año, por el despido objetivo realizado el 20 de octubre de 2011, sino de determinar si el trabajador ha de devolver al empresario la cantidad de 11.154,27 € que le fue abonada el 26 de mayo de 2011 por extinción de contrato por fin de obra, al haber optado la empresa por readmitirle y abonarle los salarios de tramitación.

Tal circunstancia no concurre en la sentencia de contraste en la que se han sucedido nueve contratos temporales, indemnizados a su finalización con la cantidad correspondiente a dicho tipo de contratos y, cuando el trabajador impugna la extinción acordada por la empresa del último contrato, se declara fraudulenta la cadena de la contratación, el despido improcedente y se fija la correspondiente indemnización, el empresario alega que la indemnización por despido improcedente ha de ser compensada con las cantidades abonadas al trabajador como indemnización por cese a la finalización de los contratos temporales'.

Es decir, que aun declarándose en esta sentencia la falta de contradicción entre la recurrida y la de contraste, parece que se declara admisible el descuento efectuado cuando la empresa opta por la readmisión, no así en el caso de que haya habido una sucesión de contratos temporales con extinción indemnizada, que no repercute luego en la indemnización derivada de la improcedencia del despido.

Como ya se señalado, en el caso actual, la sentencia de instancia ha establecido a favor de la demandante una indemnización por despido improcedente de 37.522,77 euros, de la que, entiende, no debe descontarse la ya percibida por el actor de 5.899,98 euros al finalizar el contrato. Manifiesta la empresa recurrente que de no admitirse la aludida deducción, se produciría un enriquecimiento injusto del demandante, al lucrar de forma indebida dos indemnizaciones. Sobre dicha figura, la jurisprudencia se ha pronunciado de este modo: '(...) 'A falta de una regulación general de la figura del enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia la sustenta en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo... Esa concepción, que sólo exige una correlación entre tales empobrecimiento y enriquecimiento, puede tener cabida tanto en el supuesto de una relación directa entre ambos interesados o a través de una atribución patrimonial indirecta desde la situación patrimonial de un tercero' (STS-Sala 1ª-de 6-10- 2006).

Refiriendo la STS, de la misma Sala, de 15-11-1990 que (...)los requisitos que debe reunir toda pretensión de enriquecimiento se concretan en la adquisición de un provecho o ventaja patrimonial por el demandado con el correlativo empobrecimiento del actor, la debida conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento y la carencia de causa que justifique dicho enriquecimiento....' .

Y, en fin, que además de un aumento del patrimonio de una parte con empobrecimiento correlativa de la otra, ningún precepto legal excluya la aplicación de este principio general del derecho, todo ello sin exigirse la concurrencia de mala fe, sino con fundamento exclusivo en el hecho de haberse obtenido una ganancia indebida ( STS-Sala 1ª- de 14-12-1994 ).

La idea y sentido esencial de esta doctrina enlaza sin duda con el resultado que se produce cuando el trabajador percibe dos indemnizaciones por una misma y única extinción- ilícita- del contrato, a diferencia del caso del despido por causas objetivas declarado improcedente, en el que la sentencia que declara la improcedencia deduce expresamente de la indemnización fijada ex art. 56.1 del ET , aquella que al trabajador le fue en el momento de la extinción abonada por la empresa, regulada el art. 53.1, b) de este Texto Legal .

Con orientación acorde con el resultado del enriquecimiento injusto se pronuncia, por ejemplo, la sentencia del TSJ de Galicia de 27-5-2014 (rec. 4574/2012 ): (...) a) si el cese del trabajador constituyó un despido improcedente, no una extinción por fin de la obra o servicio al haberse suscrito el contrato en fraude de ley, y de esta forma, al carecer de causa el contrato temporal, no cabía la extinción por fin de contrato que la actora realizó, y es claro que sólo ha existido una única extinción que debe generar la indemnización legal procedente, no dos indemnizaciones que serían incompatibles con una única causa de extinción del único contrato celebrado entre las partes, pues ello es distinto del supuesto que contemplan las SSTS de 31/05/2006, rec. 1802/2005 y la citada en la sentencia recurrida de 09/10/2006, rec.1803/2005, en la que lo enjuiciado era un conjunto de liquidaciones de sucesivos contratos temporales celebrados en fraude de ley, refiriéndose, por lo demás, en la STS 09/10/2006, rec.1803/2005 , que: 'Alegándose la compensación de deudas, como hecho extintivo de la obligación de indemnizar o minoración de la indemnización acordada, la excepción invocada puede resolverse en causa por despido...'; lo que no equivale a que necesariamente deba invocarse en el proceso por despido; y, b) lo resuelto en la Sentencia de esta Sala de catorce de Febrero de dos mil doce, recurso 5643/2011 , a la que se refiere el hecho probado cuarto, ha de entenderse referido la ejecución de la sentencia de despido recaída en la instancia y de la que trae causa, sin que por ello determine que no pueda efectuarse la reclamación restitutoria por el cauce de nueva demanda por el trámite del juicio ordinario; y c) se ha de tener en cuenta también, como se razona en la STSJ Castilla-León de 30/11/2011, rec.

1574/2011, - en un supuesto que guarda similitud con el enjuiciado de reclamación empresarial, por el cauce ordinario, de la indemnización de cese por fin de contrato cuando ya se había declarado la improcedencia del despido y formulado la opción en pro de indemnizar- que: '...rechazar la posibilidad de efectuar el descuento de la indemnización ya lucrada conduce indefectiblemente a una inaceptable reduplicación de ese resarcimiento, con consiguiente génesis de un enriquecimiento injusto por parte del perceptor de las indemnizaciones...'

CUARTO .- Expuesta de este modo la cuestión planteada por la empresa demandada, y aun reconociéndose que en virtud de una extinción contractual contraria a derecho (por contratación fraudulenta) se genera un beneficio económico injustificado para el trabajador-a diferencia del despido objetivo, como quedó antes apuntado- la Sala considera, conforme lo viene haciendo en supuestos anteriores (entre otras, sentencia este Tribunal de 11-6-2007-rec. 1826/2007 ) que existiendo similitud evidente entre los antecedentes fácticos objeto de análisis en este proceso y los examinados en las aludidas SSTS de de 31-5-2006 (rec. 1802/2005 ) y 9-10-2006 (rec. 1803/2005 ) debe seguirse el criterio sostenido por esta jurisprudencia y desestimar el motivo, y consecuentemente el recurso, con los efectos sobre el depósito y la consignación que prescribe el art. 204.

1 y 4 de la LRJS .



QUINTO. - Procede imponer las costas a la recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIO, S.A contra sentencia dictada el 11-05-2017 por el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid , autos 729/2016, instados por D. Jose Miguel , que se confirma en su integridad. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. La recurrente abonará a la letrada que impugnó el recurso 500 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1106/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1106/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA ILMA. SRA. DÑA. Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA AL AMPARO DEL ART. 260.1 LOPJ FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Jose Miguel suscribió diversos contratos de trabajo con la empresa 'TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS SA', el primero de los cuales se inició el 24 de abril de 2007 bajo la modalidad de prácticas, seguido de otro de obra o servicio determinado comenzado el 24 de febrero de 2009, el cual fue objeto de modificación en los años 2010, 2011, 2013, 2014 y 2015. En fecha 15 de junio de 2016 la empresa procedió a su extinción, alegando fin de la contratación temporal.

El trabajador impugnó judicialmente esa decisión, pidiendo que se calificara como despido improcedente.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid de fecha 11 de mayo de 2017 se estimó que la contratación temporal del actor era irregular y su terminación constituía despido improcedente, debiendo la empresa optar por readmitir al trabajador con abono de salarios de tramitación o indemnizarle por este concepto (37.522, 77 euros).

La empresa condenada ha recurrido esa decisión, pidiendo, en esencia, que se descarte la existencia de despido improcedente así como que, de mantenerse ese pronunciamiento, descuente de la indicada indemnización por despido improcedente la cantidad abonada por extinción de contrato temporal (5899, 98 euros).

La Sección del Tribunal al que pertenezco entiende que todas estas peticiones de recurso deben desestimarse. Por mi parte discrepo de la decisión referida a que debe mantenerse la indemnización abonada por la empresa por fin de contrato temporal más la establecida por la juzgadora de primera instancia en concepto de despido improcedente y es sólo este punto el que me lleva a disentir de la decisión mayoritaria, por las razones que paso a explicar, reiterando lo expuesto en el voto particular que también formulé en su día en el recurso 556/16, voto del que el recurso que ahora es objeto de examen hace parcial transcripción literal pero omitiendo precisar de dónde ha extraído parte de sus argumentos .



SEGUNDO.- El recurso indica a propósito de esta cuestión que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , de los que deduce que del importe de la indemnización por despido improcedente debe deducirse al actor la indemnización que hubiere podido percibir en razón de la terminación de su contrato temporal.

Esta petición se debe considerar conforme a Derecho, por las razones que brevemente se pasan a exponer.

En primer lugar, si el actor pide en demanda que su contrato de trabajo se califique como ordinario e indefinido y la extinción del mismo como despido improcedente, y en sentencia se estiman estas pretensiones, la norma que resulta aplicable a esa terminación contractual se rige por el art. 56 ET ; por tanto, habrá que abonar la cantidad que resulte de esta norma al regular la indemnización por despido improcedente. Por el contrario no existe derecho a percibir, acumulada a la anterior, la indemnización por fin de contrato temporal, puesto que no hay causa para devengar este crédito, desde el momento en que no hubo contrato temporal verdadero. No obsta a lo razonado el hecho de que la ley no diga expresamente que de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo hay que descontar lo percibido erróneamente como indemnización por fin de contrato temporal. Tampoco dice la ley expresamente que, si un trabajador percibe un salario inferior al que le corresponde y por sentencia se fija uno superior, del importe de este último debe descontarse lo ya percibido y, sin embargo, no ofrece duda alguna que al trabajador sólo le corresponde la diferencia salarial, precisamente porque su derecho es a percibir lo fijado por ley, convenio o pacto, no más. Lo relevante es determinar a qué tiene derecho el trabajador y en este caso está claramente determinado por la ley en el art.

56.1 a) ET .

En segundo término, supone un claro enriquecimiento injusto percibir una doble indemnización en función de una única extinción contractual. En este extremo el voto mayoritario de la sentencia respecto a la que se formula este voto particular contiene una detallada doctrina suficientemente expresiva, pese a lo cual se aparta de ella.

Por último, entiendo que las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo y 9 de octubre de 2006 en las que se apoya la Sala para formar su decisión se refieren a supuestos distintos al del presente litigio, ya que en aquellos pleitos hubo diversos contratos temporales que se fueron indemnizando como tales a medida que iban terminando, mientras que en el caso presente no hablamos de compensar indemnización alguna del Sr. Jose Miguel al terminar el primer contrato temporal que mantuvo entre 24 de abril de 2007 y 23 de febrero de 2009; no hubo en ese momento indemnización alguna, que ni consta ni está prevista legalmente ( art. 49.1.c ET ), sino que estamos considerando única y exclusivamente la indemnización que corresponde por despido improcedente y ésta no es sino 37.522, 77 euros.

Por estas razones discrepo respetuosamente del criterio mayoritario de la sentencia y entiendo que el tercer motivo de recurso debería haberse estimado en los términos indicados, de forma que el fallo de la sentencia sería el siguiente: FALLAMOS Se estima parcialmente el recurso interpuesto por 'TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS SA' contra D. Jose Miguel . En su consecuencia, se revoca la sentencia de instancia en lo relativo al importe de la indemnización que debe percibir el trabajador por razón de su despido improcedente, que se cuantifica en 37.522, 77 euros, de los que procede descontar 5899, 98 euros ya percibidos.

Incorpórese el original del voto particular , junto con la sentencia, al libro de sentencias de esta Sección de Sala.

Así, por este mi voto, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.