Sentencia SOCIAL Nº 123/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3347/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 3347/19 - E SENTENCIA Nº 123/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3347/2019 - E
ILTMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a quince de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 123/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Javier Lobo Mora, en representación de D.
Felix , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Sevilla; ha sido Ponente
la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1035/2016 se presentó demanda por D. Felix , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 15.2.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Felix figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Su profesión habitual es obrero agrícola.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, el 14/10/13 el INSS declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común. El cuadro clínico que se tuvo en cuenta para tal declaración fue: fractura de cotilo cadera izquierda intervenida en octubre de 2012, complicación con axonotnesis parcial de ciático común izquierdo (ramas terminales, intensidad grave en rama externa según informe 26/12/12) clínica de lumbalgia.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado, el 26/7/16 el INSS acordó mantener el grado inicialmente reconocido. El actor presenta el siguiente cuadro clínico: fractura de cotilo cadera izquierda intervenida en octubre de 2012, complicación con axonotnesis parcial de ciático común izquierdo (ramas terminales, intensidad grave en rama externa según informe 26/12/12) clínica de lumbalgia crónica. Presenta limitación de la marcha movilidad del miembro inferior izquierdo. Se da por reproducido informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral.



CUARTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: No conforme con la sentencia de instancia que, desestima la demanda, en pretensión del grado de IPA por agravación, se alza en Suplicación D. Felix , con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para, con base en los folios 58 vuelto a 62 y 73 a 83, añadir al Hecho Probado 3º, lo que consta subrayado, del siguiente tenor: 'Iniciado expediente de revisión de grado, el 26/7/16 el INSS acordó mantener el grado inicialmente reconocido. El actor presenta el siguiente cuadro clínico: fractura de cotilo cadera izquierda intervenida en octubre de 2012, complicación con axonotnesis parcial del ciático común izquierdo (ramas terminales, intensidad grave en rama externa según informe 26/12/12), axonotmesis severa e intensidad grave del ciático poplíteo externo, Osteosíntesis en fractura de pelvis, clínica de lumbalgia crónica, Pie y tobillo equino con necesidad de ortesis para sujetar, y Síndrome depresivo reactivo. Presenta las siguientes limitaciones: limitación de la marcha-movilidad del miembro inferior izquierdo con necesidad de bastón, impedimento para bipedestación-deambulación prolongada y sobre terrenos irregulares, subir y bajar cuestas, escaleras y manejo de grandes cargas. Se da por reproducido informe médico de evaluación de incapacidad laboral'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede prosperar, porque se funda en la misma documental médica ya tenida en cuenta en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS, y porque se cita documental genérica, sin detallar ni concretar dónde se encuentra el error que se alega, lo que no puede ser suplido por esta Sala, que al ser éste un recurso extraordinario, no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y como censura jurídica y con amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción del art. 194.5 LGSS, con cita de sentencias de Tribunales Superiores, que conforme al art. 1.6 del Código Civil, no es jurisprudencia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 200 de la LGSS 2015 permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia, contenido en sus Hechos Probados, el actor, obrero agrícola, fue declarado en IP Total en Octubre/2013 por fractura de cotilo cadera izquierda intervenida en octubre de 2012, complicación con axonotnesis parcial de ciático común izquierdo (ramas terminales, intensidad grave en rama externa según informe 26/12/12) clínica de lumbalgia, y en revisión de grado en Julio/2016 padece fractura de cotilo cadera izquierda intervenida en octubre de 2012, complicación con axonotnesis parcial de ciático común izquierdo (ramas terminales, intensidad grave en rama externa según informe 26/12/12) clínica de lumbalgia crónica. Presenta limitación de la marcha movilidad del miembro inferior izquierdo. Se da por reproducido informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, limitado para deambulación/bipedestación prolongada y por terreno irregular, manejo de cargas, y posturas forzadas como agacharse, subir escaleras y similares (fundamento jurídico 3º), cuadro limitativo común en los dos procesos, sólo que ahora la ciática es crónica, pero ello no supone que tenga abolida la capacidad laboral para tareas que no impliquen esas limitaciones por lo que se impone el fracaso del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Felix frente a la sentencia dictada el 15.2.2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.