Sentencia SOCIAL Nº 123/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1754/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00123/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2017 0002721

Equipo/usuario: FPB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001754 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0002314 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Berta

ABOGADO/A:MARIA DOLORES PEREZ PECES

PROCURADOR:MARIA TERESA AGUADO SIMARRO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TGSS-INSS TGSS, INSS-TGSS INSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. JESÚS RENTERO JOVER

DOÑA MARIA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a treinta de enero del dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 123/2020

En el Recurso de Suplicación número 1754/18, interpuesto por la representación legal de Berta, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 31 de julio de 2018, en los autos número 2314/17, sobre Seguridad Social, siendo recurridos INSS-TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Berta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, debo absolver y absuelvo a las mismas de las pretensiones de la parte demandante.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: ' PRIMERO.-D.ª Berta con DNI. NUM000 y nº de S.S NUM001 nacida el NUM002 de 1968, le fue reconocida una incapacidad permanente total para su trabajo de cocinera asalariada (para la mercantil Serboban, S.L.) en virtud de resolución de fecha 29 de febrero de 2016 con una base reguladora de 1540,94 euros mensuales y fecha de efectos 25 de febrero de 2016, en base a padecer como deficiencias más significativas: 'artritis seropositiva en brote y radiculopatía pendiente de valoración'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Este fin de semana nuevo brote. Hoy viene con muletas y gran inflamación en manos, con flogosis y calor, dolor y limitación de mov. Claudica en bipedestación y marcha. Obesidad mórbida. Ánimo deprimido. Inflamación en rodilla derecha, con derrame, inestabilidad y maniobras meniscales positivas, crepitación en izquierda y lasegue y bragard positivos bilaterales'. En el dictamen propuesta de 10 de febrero de 2016 y resolución de 29 de febrero de 2016 se fija como fecha de revisión por agravación o mejoría a partir del 30 de abril de 2018.

SEGUNDO.-Tras expediente de revisión de invalidez permanente, iniciado de oficio por el INSS, el 2 de octubre de 2017 fue emitido informe médico de síntesis en el que figura como deficiencias más significativas 'Artritis seropositiva'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'limitación de movilidad de caderas y rodillas por la obesidad (131 kg) , refiere molestias en zona lumbar izq, pero con BAA no doloroso, no signos de inflamación en el momento actual ni en manos ni en extremidades. A nivel de MSD: BAA completo con molestias en los últimos grados de elevación y abducción. En el MSI no refiere dolor'. Concluye el médico evaluador que estaría limitada para muy grandes esfuerzos físicos y susceptible de IT en brotes.

TERCERO.-Previo dictamen propuesta de fecha 5 de octubre de 2017, con fecha 6 de octubre de 2017 se dicta resolución por el INSS en virtud de la cual se estima que la demandante no se halla afecta a incapacidad permanente en ninguno de sus grados, dando de baja su pensión con fecha de 31 de octubre de 2017. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada en resolución de 12 de diciembre de 2017.

CUARTO.-Se solicita el mantenimiento de la Incapacidad Permanente Total, anteriormente reconocida, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1540,94 euros/mes y la fecha de efectos el 1 de noviembre de 2017.

QUINTO.-Quien hoy acciona aqueja como patologías a fecha de revisión:

-artritis reumatoide seropositiva en tratamiento con etanercept.

-según informe médico de servicio de reumatología de agosto de 2017 'subjetivamente bien aunque ha presentado episodios de dolor articular en manos y rodillas. Continua con dolor axial mecánico. Buena adherencia al tratamiento y sin EA'. En IM de reumatología de 11 de abril de 2018: 'continua con episodios de dolor y tumefacción de manos que localiza a nivel de MCFs e IFPs y carpos así como en hombro derecho. Limitación por dolor en RD. Actualmente en tratamiento antibiótico por IRVA y sd miccional. Buen adherencia al tratamiento y sin EA'.

-tendinosis del tendón supraespinoso del hombro izquierdo.

-obesidad grado IV extramórbida.

SEXTO.-Con anterioridad al inicio del expediente de revisión en fecha 1 de abril de 2017, tuvo lugar actuación inspectora en el centro de trabajo de Serboban, S.L.L. sito en Villanueva de Alcardete denominado Hotel-Restaurante San Roque, comprobándose durante la visita inspectora a tal centro de trabajo que en el mismo prestaban servicios Cecilio y la demandante, ambos beneficiarios a tal fecha de prestaciones por incapacidad permanente total, hallándose la demandante ataviada con el correspondiente mandil, elaborando un guisado en una gran olla colocada al fuego. La demandante es cónyuge de Cornelio, socio y administrador solidario de la mercantil Serboban, S.L.L. en la que posee el 25 por ciento del capital social .

Tras tal actuación inspectora se procede a extender a la empresa Serboban, S.L.L. la correspondiente acta de infracción, promoviendo ante la TGSS el alta de oficio de la trabajadora demandante durante el 1 de abril de 2017 así como promoviéndose procedimiento administrativo sancionador, cuya resolución final ha sido objeto de impugnación por la parte actora en el procedimiento judicial correspondiente (autos nº 2255/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo).'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia a fin de adicionar un nuevo párrafo que exprese:

'Por escrito de 30/11/2017 del Instituto Nacional de la Seguridad Social dirigido a SERBOBAN, S.L.L. se le comunica: 'Con fecha 18/9/17, ha tenido entrada en esta Dirección Provincial propuesta de resolución de acta de infracción NUM003, emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo y correspondiente a la empresa SERBOBAN, S.L.L. Les informamos que la misma queda en suspenso hasta que se dicte sentencia y sea firme, al haberse iniciado demanda de oficio ante la Jurisdicción Social'.

La modificación fáctica ha de desestimarse por resultar innecesaria, puesto que la propia sentencia de instancia ya recoge la circunstancia de que el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a que se hace referencia ha sido impugnada (fundamento jurídico cuarto in fine). En todo caso, el objeto del acta de infracción es la de determinar si la demandante, que en ese momento tenía reconocida una incapacidad permanente total para su ocupación habitual de cocinera, se encontraba o no realizando una prestación laboral para la empresa que fue objeto de inspección (situación eventualmente incompatible con la percepción de la prestación de incapacidad permanente reconocida), razón por la que la resolución que finalmente se dicte en el procedimiento de oficio instado con tal objeto, es ajena a este proceso, que versa sobre si es procedente o no la revisión por mejoría del grado de incapacidad inicialmente reconocido, a la vista del reconocimiento médico efectuado por el EVI. Por ello, en la sentencia de instancia, el acta de la Inspección solo se utiliza como medio probatorio accesorio o colateral en aquello que fue objeto de comprobación directa por el Inspector actuante, a saber: que la actora se encontraba en la cocina de un establecimiento hostelero (con participación familiar), provista de un mandil, elaborando un guiso en una olla colocada al fuego (fundamento jurídico quinto).

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, con igual amparo procesal que el anterior, se solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto, conforme a la versión alternativa que se ofrece.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009; 21 octubre 2010, rec. 198/2009; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

En todo caso, ante la existencia de informes médicos contradictorios acerca de la incidencia de una determinada enfermedad en la capacidad del interesado, debe estarse a la ponderada valoración llevada a cabo por el Juez de instancia, conforme a las reglas previstas en el art. 348 de la LEC (valoración según las reglas de la sana crítica) y atendiendo a aquellos informes médicos que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad.

En el presente caso, los informes médicos emitidos por el Servicio de Reumatología del Hospital General La mancha Centro de 22/03/2017, 02/08/2017 y 11/04/2018 vienen a coincidir con el informe médico de síntesis del EVI de 02/10/2017, en el que se indica que la actora padece, como dolencias más significativas artritis reumatoide seropositiva, espondiloartrosis lumbar con discopatía L5-S1; y como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de movilidad de caderas y rodillas por la obesidad (131Kg), refiere molestias en zona lumbar izquierda, pero con BM no doloroso. No signos de inflamación en el momento actual ni en manos ni extremidades. A nivel de MSD: BM completo con molestias en los últimos grados de elevación y abducción. En MSI no refiere dolor.

Por lo tanto, se considera innecesario la revisión fáctica postulada en este motivo de recurso.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 194.4 y disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS/2015, al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Para que se produzca la revisión del grado de incapacidad por mejoría, es preciso que se acredite que el estado clínico del trabajador ha experimentado una evolución favorable, apreciable mediante la comparación de su estado anterior y el que ahora presenta; así como que tal evolución favorable sea relevante en orden a determinar la capacidad laboral del trabajador, por haber desaparecido limitaciones orgánicas o funcionales que antes padecía (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009).

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia, la actora, de profesión cocinera, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para dicha profesión, derivada de enfermedad común, por Resolución de 29/02/2016, al padecer 'artritis seropositiva en brote y radiculopatía pendiente de valoración'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Este fin de semana nuevo brote. Hoy viene con muletas y gran inflamación en manos, con flogosis y calor, dolor y limitación de mov. Claudica en bipedestación y marcha.

Obesidad mórbida. Ánimo deprimido. Inflamación en rodilla derecha, con derrame, inestabilidad y maniobras meniscales positivas, crepitación en izquierda y Lasegue y Bragard positivos bilaterales'.

En el informe médico de síntesis efectuado por el EVI de fecha 02/10/2017, se indica que la actora padece, como dolencias más significativas artritis reumatoide seropositiva, espondiloartrosis lumbar con discopatía L5-S1; y como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de movilidad de caderas y rodillas por la obesidad (131Kg), refiere molestias en zona lumbar izquierda, pero con BM no doloroso. No signos de inflamación en el momento actual ni en manos ni extremidades. A nivel de MSD: BM completo con molestias en los últimos grados de elevación y abducción. En MSI no refiere dolor.

Conforme al artículo 194.4 de la LGSS/2015 se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012, rec. 3256/11 y 2900/11).

La comparación del estado que presentaba la trabajadora cuando originariamente se le reconoció la incapacidad permanente total y el que ahora se objetiva muestra que no se ha producido mejoría relevante en sus lesiones y secuelas que justifique la revisión del grado de incapacidad, atendiendo al propio informe médico del EVI. La dolencia que sufre la demandante es de carácter crónico, que cursa con brotes reiterados altamente incapacitantes para la realización de esfuerzos físicos, con evidentes limitaciones para la deambulación y bipedestación, por la limitación de la movilidad de cadera y rodillas.

Con tales limitaciones, la trabajadora no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de cocinera, por lo que procede el mantenimiento del mismo grado que ya tenía reconocido de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común. Cuestión distinta es la que resulte del episodio en el que fue sorprendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que deberá solventarse por la vía que le es propia, incluso la sancionadora si procediere.

En consecuencia, procede la estimación del recurso formulado y revocar la sentencia impugnada, dejando sin efecto la Resolución del INSS de 06/10/2017, y declarar que la demandante sigue afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Berta contra sentencia de 31 de julio de 2018, dictada en el proceso 2314/2017 del Juzgado de lo Social nº de Ciudad Real, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; revocamos la citada sentencia y dejamos sin efecto la Resolución del INSS de 06/10/2017, y declarando que la demandante sigue afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1754 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.