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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 123/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 568/2020 de 22 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 123/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100107
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1881
Núm. Roj: STSJ M 1881:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID
Autos de Origen: 1154/2019
RECURRENTE/S: DÑA. Rosario
En MADRID, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 568/20 interpuesto por el Letrado D. FERNANDO VIZCAINO DE SAS, en nombre y representación de
Antecedentes
TERCERO.- El consejo de administración de Desarrollos en Energías Renovables S.L está formado por tres consejeros, Don Romeo, Don Ruperto, Don Germán.
QUINTO.-La entidad mercantil Abastecimientos Energéticos, S.L.U., desde julio 2019 está pasando por una serie de vicisitudes mercantiles que han dado lugar a un enfrentamiento entre los consejeros Romeo y el Sr. Germán.
SEPTIMO.-La demandante acudió y participo con normalidad en los consejos de EBASTE hasta julio 2019. La secretaria del consejo de la administración, manifestó, que no recuerda las malas formas por parte del Sr Germán hacia la demandante (testigo Sra. Esperanza).
La demandante decidió no acudir al consejo que se celebró en agosto y en la reunión del consejo de octubre 2019 entro puntualmente a explicar dos o tres temas que afectaban a la actividad comercial y económica de la empresa y el Sr. Germán no estuvo de acuerdo con su exposición y le manifestó, 'cállese ', 'lo que está diciendo no sirve para nada ', usted no sabe nada. (Testigo Sra. Esperanza).
UNDECIMO.-A la demandante le fue concedido un préstamo por la empresa que fue aceptado por el Sr. Germán.
Fundamentos
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas. Y en el singular caso que nos ocupa, hemos de indicar en primer lugar que no es la prueba testifical medio idóneo de ser revisado en esta sede extraordinaria de suplicación (así por todas Sentencia de la Sala Cuarta de 16 de octubre de 2018), debiendo añadir respecto del texto alternativo propuesto, que ya consta en el hecho probado noveno la circunstancia de haber intentado el Sr. Germán haber promovido el cese de la actora en los consejos de administración a que se refiere con lo que nada novedoso se incorpora a las verdades procesales ya declaradas por la magistrada de instancia, por lo que el motivo fracasa.
Por resultar el texto alternativo propuesto intrascendente para la alteración del sentido del fallo que se persigue el motivo fracasa, pues los conflictos entre los consejeros de la mercantil empleadora en nada afectan a la posible existencia de una situación de acoso laboral entre la actora y el Sr. Germán.
Por construirse de nuevo el motivo sobre medio de prueba (la declaración testifical de la Sra. Esperanza) imposible de ser reconsiderado en esta sede, el motivo fracasa.
El carácter general e impreciso de los hechos que se relatan, así como la introducción de juicios de valor claramente predeterminantes del fallo, y por consiguiente proscritos por la doctrina jurisprudencial (así la Sentencia de la Sala Cuarta 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992) que no se extraen de manera unívoca de los documentos que se citan como soporte de su pretensión, conducen a la desestimación del motivo que nos ocupa.
'25. ¿En las veces que se ha dirigido al consejero Germán ha mantenido con usted un trato correcto?
26. ¿Ha presenciado usted, en algún momento, que el consejero Germán haya dispensado un trato irrespetuoso o inadecuado con sus compañeros'
¿Ha escuchado usted alusiones a Germán por parte de la directora general de ABASTE?
28. ¿Ha escuchado usted afirmaciones cómo? ' Germán cree que esta empresa es suya'; ' Germán es una persona muy violenta'; ' Germán es una empresa paranoica', ' Germán es un psicópata'; 'Tengo dos consejeros bien y uno descerebrado'
29. ¿Ha escuchado usted comentarios de Rosario sobre las circunstancias que vive la empresa y sus consejeros?
30. ¿Ha escuchado usted a Doña Rosario afirmar que Germán quiere traer a su hijo para dirigir la empresa?
31. ¿Podría decirnos a qué hora suele llegar al trabajo Doña Rosario a la oficina y a qué hora se suele marchar?
32. ¿Podría decirnos en un mes cuantos lunes y viernes asiste al trabajo Doña Rosario?
33. ¿Podría decirnos con qué frecuencia acudía a la oficina Doña Rosario entre 2016 y 2018? Si ha faltado días
34. ¿Ha sido usted consciente de la propiedad o gestión de un negocio de farmacia de la directora general de la compañía entre 2016 y 2018?
35. ¿Llegó usted a visitar la farmacia de Doña Rosario?
36. ¿Diría usted que la no presencia de la Directora General en su puesto de trabajo de ABASTE, estaban relacionadas con su dedicación al negocio particular?
37. ¿Diría usted que la coincidencia cronológica de la gestión de la farmacia de la persona que tenía que dirigir ABASTE y el resurgimiento del sector fotovoltaico entre 2016 y 2018, ha sido el motivo por el que ABASTE no ha desarrollado ni un solo MW mientras que en España se construían y tramitaban decenas de miles de MW de ESFV?
38. ¿Conoce usted si en el negocio de farmacia de Doña Rosario formaba parte alguna otra persona trabajadora o consejera de ABASTE?
39. ¿Es usted consciente de las acusaciones de acoso que la señora Rosario ha vertido sobre el consejero Germán, no cree que pueden estar relacionadas con el descubrimiento del consejero Germán de lo contenido en los puntos 34, 35, 36, 37 y 38?
40. ¿A qué piensa usted que se deben las acusaciones de Doña Rosario?
41. ¿Es usted consciente que ya en diciembre de 2018 en el consejo se había planteado el cese o destitución de Doña Rosario como directora general?¡!
48. ¿Podría describir el gasto medio o anual de la tarjeta de la directora general?
49. ¿Es usted consciente del uso indebido que durante años viene realizando la directora general con la tarjeta de crédito/pago de la empresa, para pagos de bienes o servicios personales? (el subrayado en el original).
50. ¿Es usted consciente de los viajes privados que la directora general realiza por cuenta de ABASTE?
51. ¿Es usted consciente que, durante años, en ocasiones se han enmascarado gastos de la directora general para evitar la apariencia de un voluminoso gasto?
52. ¿Durante el último mes la directora general o algún socio han conversado con usted para explicarles la situación actual de la empresa?
55. ¿Sabe usted si se imputó o está imputado en contabilidad el gasto del nuevo vehículo de gama de lujo que la directora general dispone desde 2018?'
Por sustentarse la pretensión revisora que nos ocupa en lo que no deja de ser una prueba testifical documentada, y no ser tal medio de prueba el apropiado para lograr el éxito de la revisión del relato fáctico de la sentencia [así Sentencia de la Sala Cuarta 15/10/2014 (rcud. 1654/2013)] el motivo fracasa.
Solicita quien recurre se suprima la mención que se contiene en el ordinal que se combate relativa a que la relación con el demandado hasta el año 2109 fue 'normal' por entender que resulta ser predeterminante del fallo. No se acoge la pretensión porque tal conclusión se extrae de las restantes circunstancias que no se pretenden suprimir del hecho que se combate, tales como que hasta tal fecha actora y demandado compartían cenas en sus respectivos domicilios, incluso veraneando en el mismo destino.
De todo ello, la sicóloga legal Doña Inocencia ha deducido en su informe aportado a los autos que: '...considera que Doña Rosario ha podido sufrir un proceso de acoso moral, con una probabilidad alta, por parte de la persona que designa como Don Germán.'
El motivo no se admite por cuanto en los informes médicos que obran a los folios 191 y siguientes de las actuaciones lo que se contiene son las referencias de la propia trabajadora que no juicios diagnósticos objetivados por el Sistema Público de Salud. Así en el documento 41 se indica que 'la paciente refiere tener ataques de ansiedad que data de larga data'. En el informe que obra como documento 42 de nuevo es la actora la que 'describe cuadros similares en otras ocasiones' no siendo el informe elaborado por el Perito privado por ella portado al plenario medio de prueba unívoco para acreditar los hechos que trata de elevar a verdad procesal, por cuanto repetimos parten de su interesada versión de los hechos, habiendo sido objeto de valoración por la propia magistrada de instancia conforme a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo previsto en el artículo 348 de la LEC.
Se afirma por quien recurre que a la actora se le hacen encargos inútiles, informes nada prácticos y cuando no los hace recibe insultos. Que las tareas encomendadas son propias de una secretaria no de una directora general, que además es objeto de permanentes críticas, amenazas, rumorología, descalificaciones., habiéndosele generado con ello un daño psicológico.
Se oponen las partes codemandadas a la estimación del motivo que nos ocupa manifestando la empresa que la doctrina que se cita como soporte de la censura jurídica es doctrina judicial, que no jurisprudencial en términos del artículo 1.6 del Código Civil con lo que en modo alguno puede vincular a esta Sala, y en cuanto al fondo la Sentencia de instancia debe ser ratificada por sus propios argumentos al encontrarnos ante un conflicto de intereses que no ante una situación de acoso.
En términos similares se manifiesta la representación procesal del Sr. Germán quien niega haberse dirigido personalmente a la actora en tiempo alguno, reiterando la capacidad del Consejo de administración de retirar la confianza en el personal directivo cuando pierde la confianza; por lo solicita la ratificación del fallo de la sentencia por sus propios términos.
Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en su sentencia de 6 de mayo de 2019, nº 56/2019 BOE 138/2019, de 10 de Junio de 2019, rec. 901-2018, pone de manifiesto que el concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso 'vertical descendente' o 'institucional'. Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso 'perverso'), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).
El acoso laboral puede definirse como 'toda forma de agresión sistemática o reiterada de una o varias personas contra otra u otras en el medio de trabajo, constituida por una secuencia de actuaciones hostiles, degradantes o intimidatorios, dirigidas específicamente a romper sus redes de comunicación en el medio, aislándolo de su ambiente, reforzando aquéllas su posición de dominio, al margen de la lesión concretamente alcanzada'.
Las notas características propias del acoso moral son las siguientes:
1.- En primer lugar debe constatarse la existencia de conductas lesivas, no deseadas, susceptibles de producir un daño, tales como aislar a la víctima en su trabajo o de su entorno profesional, desprestigiarla personal o profesionalmente, ofensas verbales o físicas etc....
2.- Debe producirse un menoscabo de la dignidad personal, sin perjuicio, dado el carácter pluriofensivo del acoso, de que concurran vulneraciones de otros derechos fundamentales, como el de la integridad física o el honor.
3.- La habitualidad o reiteración. Debe de tratarse en todo caso de una pluralidad de acciones, de un proceso y no de una conducta aislada, sin que queda fijar lapso de tiempo determinado para su producción.
4.- Que la conducta acosadora se produzca en lugar de trabajo o con ocasión del mismo y por parte de personal de la empresa entendido en un sentido amplio, pudiéndose hablar de acoso vertical, cuando se produce por parte de superiores jerárquicos u horizontal o descendente cuando acosador y acosado se encuentran al mismo nivel jerárquico o incluso cuando el acosador es un subordinado.
5.- Tradicionalmente se ha exigido como requisito constitutivo del acoso moral la finalidad del agresor tendente a atentar contra la dignidad del agredido, o a reforzar su posición de dominio sobre el mismo realizando actuaciones no justificadas por el desenvolvimiento de la actividad empresarial. No obstante dicho elemento finalista no es exigido por la doctrina constitucional ( TCo 89/2005) para la que lo determinante es que las conductas atenten contra la dignidad del trabajador o creen un entorno humillante y ofensivo, de forma que sea cual fuere la intencionalidad del sujeto activo, si su conducta atenta contra la dignidad del trabajador nos hallaremos en presencia de acoso laboral, pues como indica el Tribunal Constitucional este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma.
6.- No se requiere la producción de un daño concreto, pero es necesario que las conductas consideradas como acoso tengan entidad suficiente para causarlo. Se podría decir que se trata de una conducta de peligro concreto, y no de resultado aunque, como es obvio pueda producirlo.
7.- Finalmente no constituye acoso el mero ejercicio arbitrario del poder directivo del empresario ni cualquier situación de tensión o conflicto derivada del contexto laboral.
Por lo demás debe señalarse que, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria, prevista en el artículo 96 LRJS, al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Si bien para que opere el desplazamiento del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio o principio de prueba del que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión.
Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, debiendo acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional nº c 125/2008 de 20 de octubre y 92/2009 de 20 de abril).
La codemandada, Desarrollo En Energías Renovables, S.L es el administrador único de Abastecimientos Energéticos A.L.U. (hecho probado segundo).
El consejo de administración de Desarrollos en Energías Renovables S.L está formado por tres consejeros, Don Romeo, Don Ruperto, Don Germán (hecho probado tercero).
La demandante da cuenta de su trabajo directamente al Consejo de administración (hecho probado cuarto).
La entidad mercantil Abastecimientos Energéticos, S.L.U., desde julio 2019 está pasando por una serie de vicisitudes mercantiles que han dado lugar a un enfrentamiento entre los consejeros Romeo y el Sr. Germán. Don Germán, consejero y presidente ha perdido la confianza en la demandante y en el consejo de administración ha explicado y pedido el cese de la demandante como directora general (hecho probado quinto).
Doña Esperanza, Secretaria del consejo de administración de ABASTE, estuvo presente en el consejo celebrado en julio 2019 y por discrepancias respecto a un proyecto para la compañía, el Sr Germán mantuvo una discusión con uno de los consejeros el Sr. Romeo y dio por concluido el consejo. (hecho probado sexto)
La demandante acudió y participo con normalidad en los consejos de EBASTE hasta julio 2019. La secretaria del consejo de la administración, manifestó, que no recuerda las malas formas por parte del Sr Germán hacia la demandante.
La actora decidió no acudir al consejo que se celebró en agosto y en la reunión del consejo de octubre 2019 entro puntualmente a explicar dos o tres temas que afectaban a la actividad comercial y económica de la empresa y el Sr. Germán no estuvo de acuerdo con su exposición y le manifestó, 'cállese ', 'lo que está diciendo no sirve para nada ', usted no sabe nada. (hecho probado séptimo).
El Sr. Germán en el consejo de administración de septiembre 2019, que la demandante decidió no asistir, se trataron unos temas que afectaban a la actividad de la empresa, y el Sr Germán, presidente de la compañía y consejero manifestó que estaba molesto, que se le había ocultado información, que la demandante estaba dedicando parte de su tiempo a la atención de su propio negocio de farmacia a pesar de tener pactada exclusividad. Durante el transcurso de la reunión del consejo de administración, el Presidente y consejero llamó a cuatro empleados de la oficina y les hizo las siguientes preguntas sobre la demandante; si acudía al trabajar los lunes y los viernes, si les constaba que tenía un negocio de farmacia, si habían presenciado algún hecho de acoso frente a la demandante. En concreto a la secretaria del consejo administración, Sra. Esperanza, a las preguntas del Sr Germán contesto que la conducta del Sr Germán respecto de la demandante es un poco arisca. (hecho probado octavo).
El Sr Germán, fue nombrado presidente de la compañía en el año 2018, tras un estudio del desarrollo de la actividad comercial y económica de la compañía llego a la conclusión que la demandante no era la persona idónea para ocupar el puesto de directora general y lo planteo al resto de los consejeros, estos le piden que de un plazo de seis meses, y el codemandado acepta. El mismo pidió informes a la demandante sobre la actividad desarrollada y toma la decisión de plantear al consejo el cese de la demandante y en la reunión del consejo de administración celebrada en julio 2019 planteo el cese de la demandante y lo explico manifestando que no es la persona adecuada para desempeñar el puesto de directora general, por haber perdido la confianza en ella y porque su desempeño no es el esperado .Surgen disputas entre los consejeros ,en el segundo consejo de administración celebrado en agosto el presidente, Sr Germán, plantea ciertas irregularidades detectadas en la compañía (hecho probado octavo).
La relación de la demandante con el codemandado ha sido normal hasta finales del año 2019, la demandante y el Sr Germán han hecho viajes juntos en el año 2008, 2009, han asistido como invitados a sus casas, han coincido en los veranos en 'Costa Ballena'. En 2010 la demandante acudió con los consejeros a Tenerife, en 2016 invito al Sr Germán a cenar a su nueva casa. En julio el año 2017 viajo a África y hablo con el demandante del viaje y este le dejo unos prismáticos, en el año 2018 preparo un almuerzo en su domicilio e invito al Sr Germán y aun primo suyo para tratar unos asuntos de interés para la empresa (hecho probado décimo).
A la demandante le fue concedido un préstamo por la empresa que fue aceptado por el Sr. Germán (hecho probado décimo primero).
La demandante ha devengado y percibido regularmente los bonus por el desempeño de su actividad en la empresa, el último en el año 2018 por importe de 441.000 euros que fue aceptado por el Sr Germán estaba vinculado a un contrato que se cumplió (hecho probado décimo tercero).
Atendiendo a los hechos expuestos, debemos concluir en el mismo sentido que lo hizo el juzgador de instancia pues no ha quedado acreditada la presencia de una situación de hostigamiento y persecución por parte del codemandado Sr. Germán respecto de la actora con las características que exige la doctrina jurisprudencial más arriba examinada. Así, nos encontramos con una relación de alta dirección que hasta un momento determinado fluyó con normalidad, habiendo compartido las partes incluso su tiempo de ocio y de vacaciones en común; de hecho, la actora ha percibido con normalidad sus correspondientes bonus e incluso el ahora codemandado le concedió un préstamo.
Sin embargo, a partir de un estudio económico elaborado por el Sr. Germán tras ser nombrado presidente de la compañía concluyó que la actora no era la persona adecuada para ocupar el puesto de confianza que venía desempeñando, atendiendo a los resultados económicos arrojados por dicho trabajo, motivo por el que decidió someter su parecer al consejo de administración, órgano encargado de adoptar la decisión de su cese. Su opinión no fue compartida en este primer momento optando por conceder un plazo a la actora para que pudiera remontar la situación, y en un segundo consejo el codemandado planteó ciertas irregularidades detectadas.
La Magistrada de instancia, única competente para valorar de manera conjunta la prueba testifical practicada en el plenario, argumentó en su sentencia que las manifestaciones de los testigos resultaron contradictorias; debiendo resaltar la falta de imparcialidad dada la relación de amistad cercana de los propuestos por la actora atendiendo a su relación de amistad con ella.
Y en relación con los concretos hechos que se narran en el escrito de demanda concluyó aquélla que respecto de la llamada de septiembre de 2007 amenazando y gritando a la trabajadora nada de ello se desprendía del testimonio de Doña Esperanza. Que en relación con los gritos e insultos que recibía la testigo manifestó que el demandado 'era arisco' con la actora pero no se objetivan insultos ni amenazas. Tampoco se declara nada probado en torno a la existencia de órdenes vacías de contenido o que se correspondieran con la categoría de una secretaria como se sostiene en el recurso.
Por consiguiente, lo que se desprende de las verdades procesales declaradas es la transformación de una aparente relación cordial en una situación conflictiva personal entre superior y subordinada, y que, si bien en algún momento concreto pudieron haber existido palabras mal sonantes, esta circunstancia resulta por sí sola insuficiente para naturalizar la situación de permanente hostigamiento, persecución y atentado contra la dignidad de Doña Rosario exigida por la doctrina para declarar la presencia del acoso que se reclama.
Por otra parte la denuncia genérica consistente en la infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales resulta también infructuosa, pues no se concreta en la argumentación del recurso incumpliendo alguno concreto imputable a los codemandados en relación con esta materia.
En definitiva, no apreciando la vulneración de derecho fundamental alguno, ni considerando que el comportamiento que describe en los Hecho Probados de la sentencia pueda ser tildado de incumplimiento grave de las obligaciones que atañen al empresario, el motivo de recurso debe ser desestimado sin necesidad de entrar a analizar la denuncia que se contienen el motivo que le sigue relativo a la oportunidad de la condena a la indemnización a que se refieren los artículos 183 y 184 184 de la LRJS que se citan como infringidos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.