Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1649/2020
NIG PV 48.04.4-20/001224
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0001224
SENTENCIA N.º: 123/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiseis de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Mónica, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao , de fecha 9 de Octubre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO CON TUTELA(RPC), y entablado por la - ahora también recurrente-, DOÑA Mónica , frente a las - Empresas- 'DISTRIBUCION SUPERMERCADOS, S.L.U.'y 'SABEKO BANAKETA, S.A.U.'y el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'La actora viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad de 1 de agosto de 2013, categoría profesional de dependienta y salario bruto mensual de 1.050,14 euros correspondiente a una jornada a tiempo parcial.
2º.-)La actora prestaba servicios para SABEKO BANAKETA SAU hasta la fecha de 16 de octubre de 2019 fecha en que es subrogada por DISTRIBUCIÓN DE SUPERMERCADOS SLU.
3º.-)La relación laboral se articuló con base en un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial pactándose una jornada de trabajo de 20 horas a la semana; se da por reproducido su contenido y el anexo sobre pacto de horas complementarias.
4º.-)Se dan por íntegramente reproducidos los acuerdos sobre modificación de jornada suscritos entre la trabajadora y la empresa SABEKO BANAKETA, obrantes al documento dos de la parte actora.
5º.-)En junio de 2018 la actora inicia un proceso de incapacidad temporal.
En fecha de NUM000 de 2018 dio a luz a su hijo Luis Francisco.
Tras la baja de maternidad solicitó una excedencia por maternidad que le fue concedida entre el 29 de marzo de 2019 y el 1 de julio de 2019.
Se reincorporó a prestar servicios el 16 de septiembre de 2019.
6º.-)A partir del 2 de julio de 2019 aparece en la seguridad social con un coeficiente de parcialidad del 52,3% (20 horas semanales); con anterioridad desde el 4 de noviembre de 2013 al 28 de marzo de 2019 era del 78,5 por ciento (30 horas semanales).
7º.-)La empresa DISTRIBUCIÓN DE SUPERMERCADOS SLU subroga a la trabajadora en fecha de 16 de octubre de 2019 con una jornada de 20 horas semanales'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Mónica frente a DISTRIBUCIÓN DE SUPERMERCADOS SLU y SABEKO BANAKETA SAU habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro que la actora no ha sido objeto de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DOÑA Mónica, que fue impugnado por la - Mercantil codemandada-, 'DISTRIBUCION DE SUPERMERCADOS, S.L.'.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de Diciembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 17 de Diciembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 26 de Enero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda presentada por Dña. Mónica frente a las empresas 'DISTRIBUCIÓN DE SUPERMERCADOS, S. L. U.' y 'SABEKO BANAKETA, S. A. U.', habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, y ha declarado que la trabajadora no ha sido objeto de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Mónica.
Ahora bien, la parte demandada 'SABEKO BANAKETA, S. A. U.', en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, plantea la excepción de caducidad de la acción, ya formulada y desestimada en la instancia, lo que ha de ser objeto de análisis en primer lugar.
SEGUNDO.-En efecto, con carácter previo, la demandada alega la caducidad de las acciones de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reclamación de daños morales, denunciando a este respecto la infracción de los artículos 59.4 ET y 138.1 y 179.2 LRJS. Argumenta, en esencia, la empresa demandada que la demanda frente a 'SABEKO BANAKETA, S. A. U.' se interpuso en ampliación determinada por el Juzgado de instancia, lo que se hizo, si bien a la inicial acción sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo se añadió también una acción de vulneración de derechos fundamentales y reclamación de 25.000 euros por daños morales; que la supuesta modificación de condiciones de trabajo habría tenido lugar el 2 de julio de 2019 que la demanda inicial se interpone el 7 de febrero de 2020 y que solo el 18 de junio de 2020 se incluye la acción en materia de vulneración de derechos fundamentales, habiéndose superado ampliamente el plazo de 20 días hábiles para tal impugnación.
Excepción de caducidad que rechazamos, siguiendo idéntico criterio al de la instancia. En efecto, el artículo 138.1 LRJS, relativo a la modalidad procesal sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, entre otras materias, prevé lo siguiente: ' El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '.
Pues bien, en el caso analizado no consta que las demandadas hubieran notificado por escrito, como exige el artículo 138.1 LRJS, a la trabajadora una modificación de su jornada, en los términos previstos en el artículo 41 ET, sino que se limitó a una actuación empresarial por la vía de hecho, pues en hecho probado no combatido se ha hecho constar que a partir del 2 de julio de 2019 aparece en la seguridad social con un coeficiente de parcialidad del 52,3% (20 horas semanales), lo que ha supuesto una modificación de la jornada, pero sin mediar notificación formal a tal efecto.
De ahí que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 138.1 LRJS, el plazo de caducidad aplicable sea el general de prescripción de un año, por remisión al artículo 59.2 ET, plazo que no se ha superado en este caso.
TERCERO.-Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para añadir un nuevo hecho probado en el que se haga constar que la facturación de la demandada ascendió a 91.036.000 euros en 2018 y a 88.768.000 euros en 2019. Lo que basa en el documento obrante al folio 86 de los autos, consistente en las cuentas de la empresa, justificando su relevancia a la hora de valorar los daños morales. Lo que no se estima, dado que el volumen de la facturación de la empresa es solamente un dato de su situación económica, pero no refleja toda la realidad.
CUARTO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
QUINTO.-SOBRE LA CONCURRENCIA O NO DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y LA ALEGACIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO.
Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 12.1, 2, 3, 4 y 5 ET y los artículos 17 y 41 del mismo texto legal. Argumenta, en esencia, la trabajadora recurrente que desde el inicio de su contratación, en agosto de 2013, hasta el 2 de julio de 2019, ha firmado ampliaciones temporales de su jornada, lo que supone un amplio margen de actuación para la empresa y supone un fraude de ley, pues se mantiene a la trabajadora con una jornada de 30 horas semanales para poder reducir la misma unilateralmente sin acudir al procedimiento del artículo 41 ET, lo que ha durado cinco años, infringiendo todo el sistema de horas complementarias; que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales - discriminación por razón de sexo -, ya que ello se produjo tras el retorno de la trabajadora al trabajo después de su maternidad y de una excedencia disfrutada por tal razón; que procede indemnizar a la demandante en 25.000 euros por el daño moral causado.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, tanto en el estricto relato fáctico como en su fundamentación jurídica. Son los siguientes: la demandante presta servicios para las demandadas como dependienta desde el 1 de agosto de 2013; inicialmente los servicios los prestaba para 'SABEKO BANAKETA, S. A. U.' hasta el 16 de octubre de 2019, fecha en que es subrogada por 'DISTRIBUCIÓN DE SUPERMERCADOS, S. L.U .'; la relación laboral se articuló en un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial pactándose una jornada de trabajo de 20 horas a la semana, con un anexo sobre pacto de horas complementarias; se han producido acuerdos sobre modificación de jornada entre la trabajadora y la empresa 'SABEKO BANAKETA'; en junio de 2018 la actora inicia un proceso de IT; el NUM000 de 2018 da a luz a un hijo; tras la baja de maternidad solicita y se le concede excedencia por maternidad entre el 29 de marzo y el 1 de julio de 2019, reincorporándose a prestar servicios el 16 de septiembre de 2019; a partir del 2 de julio de 2019 aparece en la seguridad social con un coeficiente de parcialidad del 52,3% (20 horas semanales); con anterioridad, desde el 4 de noviembre de 2013 al 28 de marzo de 2019, era del 78,5% (30 horas semanales); dichos acuerdos sobre modificación de jornada prevén una concreta vigencia temporal, siendo la vigencia del último de ellos hasta el 28 de marzo de 2019.
Sobre la sustancialidad de la condición de trabajo que se modifica hemos de estar a la STS de 4 de diciembre de 2018 - RC 245/2017 -, en la que, a este respecto, se razona como sigue: '(...) 2. -Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017 , 'sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando 'la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración' ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 )'.
Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017 , viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que 'Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi' empresarial.
Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
B)En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.
Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.
Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.
C)Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.
D)El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. 'La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero .(...)'.
En el caso, la condición de trabajo cuya modificación sustancial alega la parte demandante es la jornada, constando en el relato fáctico que la demandante, con un contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales, concertaba acuerdos con la demandada para ampliaciones temporales de la jornada hasta 30 horas semanales. Cierto es que tales acuerdos eran voluntarios y que se realizaban para un período de tiempo determinado, siendo la vigencia del último de ellos hasta el 28 de marzo de 2019, pero también es cierto que se ha tenido por acreditado que costaba en Seguridad Social desde el desde el 4 de noviembre de 2013 - recuérdese que inició su relación laboral el 1 de agosto de dicho año - al 28 de marzo de 2019, era del 78,5%, esto es, 30 horas semanales, siendo así que es a partir del 2 de julio de 2019 cuando aparece en la Seguridad Social con un coeficiente de parcialidad del 52,3%, esto es, 20 horas semanales.
En tal sentido, hemos de entender que la demandante tenía consolidada, por esta vía de los acuerdos temporales de ampliación de su jornada, una jornada de trabajo de 30 horas semanales, lo que, como se ha dicho y se reitera por su relevancia, se ha extendido desde el 4 de noviembre de 2013 hasta el 2 de julio de 2019. De tales hechos se desprende que esta era la jornada real habitual de la demandante, pese a la cláusula de parcialidad contractual de 20 horas semanales.
Así las cosas, resulta que se altera la jornada habitual de los últimos cuatro años y medio el día 2 de julio de 2019 y se rebaja a la previsión contractual de 20 horas semanales. Entendemos que ello constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, de tal jornada habitual extendida en tan largo período de tiempo de 20 horas. Modificación que hemos de valorar.
En primer lugar, pretende la demandante se declare la nulidad de esta decisión empresarial por considerarla contraria al principio de no discriminación por razón de sexo, dado que, como se ha reflejado en los hechos probados, en junio de 2018 la actora inicia un proceso de IT; el NUM000 de 2018 da a luz a un hijo; tras la baja de maternidad solicita y se le concede excedencia por maternidad entre el 29 de marzo y el 1 de julio de 2019, reincorporándose a prestar servicios el 16 de septiembre de 2019 con esa jornada de 20 horas semanales.
De tales hechos se desprende la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental invocado. En efecto, a tal respecto hemos de recordar que la previsión del artículo 181.2 LRJS ha sido analizada reiteradamente por la jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales El TC ha sentado propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)' .
En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.
Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.
Desde luego, hay que matizar y resumir que no se trata de colocar al demandado ante una prueba diabólica, como lo sería la de acreditar un hecho negativo cual la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales - STC 266/1.993 -, pero en todo caso no debe olvidarse que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo - STC 114/1.989 -, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por la parte demandante - STC 74/1.998 -. Se trata, en definitiva, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial analizada, de modo que esta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. En los términos del artículo 181.2 LRJS, se trata, pues, de que el demandado acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador - SSTC 38/1981 y 136/1996 -. En este sentido, no cabe duda de que la ausencia de prueba trasciende el ámbito meramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental - SSTC 197/1990 y 136/1996 -.
En el caso analizado en el presente recurso, como se ha avanzado más arriba, los datos fácticos son los reseñados más arriba, y los mismos revelan que la parte actora ha aportado indicios suficientes de que la empresa ha adoptado la decisión combatida vulnerando el principio de no discriminación por razón de sexo, toda vez que, tras algo más de cuatro años y medio de prestar servicios continuadamente con una jornada semanal de 30 horas - mediante ampliaciones de jornada temporales respecto a la contractualmente pactada de 20 horas por semana -, es solo tras su retorno de su baja maternal y de una excedencia por tal motivo cuando se reduce su jornada y se retorna a la pactada en el contrato de trabajo, jornada que apenas habría regido tres meses al inicio de la relación laboral.
No han destruido en modo alguno las demandadas estos indicios, puesto que no han invocado siquiera causa legal alguna para proceder a tal modificación sustancial de esta condición de trabajo, limitándose a negar que la decisión impugnada constituya tal modificación.
En consecuencia, ha de declararse la nulidad de la decisión empresarial combatida.
SEXTO.- SOBRE LA PRETENDIDA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL.
Reclama la trabajadora demandante una indemnización de 25.000 euros por haber sido discriminada por razón de sexto, cuantificando la suma con base en el artículo 40 LISOS.
Es sabido que esta cuestión de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, prevista en el artículo 183 LRJS, ha sido y es aún muy debatida, discutiéndose si es automática una vez detectada la vulneración del derecho fundamental o si, por el contrario, se exige la concurrencia acreditada de un daño.
Esta Sala ha dictado Sentencias varias, pero entendiendo mayoritariamente que, en caso de vulneración de un derecho fundamental, el daño se produce por definición, debiendo destacarse la reciente Sentencia de 10 de septiembre de 2019 - Recurso 1274/2019 -, cuyo criterio hemos seguido en posteriores resoluciones, en la que se razonó que la indemnización en cuestión tiene una finalidad reparadora y también, en los propios términos legales, de 'prevenir del daño', por lo que tanto su existencia como la de la concreta cuantía a fijar han de tener muy en cuenta esta consideración.
Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones por razón de sexo, entre otras circunstancias, son tipificadas como muy graves por el artículo 8.12 LISOS. De otro lado, siguiendo el criterio de la propia LISOS - aplicable como criterio orientativo para la indemnización de daños morales, según reiterada jurisprudencia sobre esta materia ha señalado - hemos de estar a su previsión del artículo 40. 1. c), lo que entendemos que, dadas las circunstancias, ha de realizarse dentro del rango del grado mínimo; y en todo caso, teniendo en cuenta los hechos concretamente enjuiciados. De ello resulta una indemnización de 6.251 euros, a cuyo abono se condenará a las demandadas de manera solidaria, sin que proceda el recargo del 10% por mora del artículo 29.3 ET por no ser cantidades salariales, sino los procesales a partir del dictado de la presente Sentencia.
SÉPTIMO.-No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Mónica, frente a la Sentencia de 9 de Octubre de 2020, del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos nº 122/20, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por Dña. Mónica frente a las empresas 'DISTRIBUCIÓN DE SUPERMERCADOS, S. L. U.' y 'SABEKO BANAKETA, S. A. U.', declarando la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada, condenando a las demandadas solidariamente a que la repongan en las condiciones anteriores - jornada de trabajo de 30 horas semanales - y a que le abonen una indemnización de 6.251 euros por daño moral.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1649-20.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1649-20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
