Sentencia SOCIAL Nº 1230/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 470/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000470/2019
NIG: 3803844420180005951
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001230/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000711/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Cristobal ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000470/2019, interpuesto por D./Dña. Cristobal , frente a Sentencia
000116/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000711/2018-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Cristobal , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 21/3/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Cristobal , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1966, se encuentra afiliado al Régimen general de la Seguridad Social, con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de ferrallista. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El actor solicitó una prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución del INSS de 7 de mayo de 2018, por no alcanzar las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones'. Y ello en base al dictamen emitido por el EVI el 24 de abril de 2018, en el que se incluye el siguiente cuadro clínico residual: 'rotura intraarticular de radio distal derecho, rotura de tendón extensor de dedo 1 mano derecha, ambos intervenidos en 2017. dedo 1 mano derecha actualmente inmóvil y desviado en sentido cubital pendiente de valoración por especialista en mayo/18; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'patología traumatológica con posibilidades terapéuticas no agotadas por lo que no se puede determinar un menoscabo de carácter permanente'. (folios 1 a 16 del expediente)

TERCERO.- Al actor le corresponde una base reguladora de 1149,56 euros. (folio 27 del expediente)

CUARTO.- En fecha 13 de junio de 2018, el demandante formuló reclamación administrativa previa contra la resolución de 30 de abril de 2018, que fue desestimada por resolución de 18 de julio de 2018 en base a los siguientes hechos: 'dado que no se puede determinar en el momento actual el carácter definitivo de su menoscabo funcional ni el alcance de éste, si lo hubiese, debiendo continuar las actuaciones terapéuticas prescritas'. (folio 53 del expediente).



QUINTO.- Actualmente el actor presenta una fractura de la muñeca derecha y una rotura del ligamento extensor del 1º dedo de la mano derecha, que le ocasionan una limitación de la movilidad de las articulaciones afectadas, anulando la capacidad funcional de la mano al no poder llevar a cabo con la misma la maniobra de pinza de forma idónea, ni actividades de destreza o fuerza con dicha extremidad. Dichas patologías son susceptibles de reparación, al menos parcial, con tratamiento quirúrgico y posterior rehabilitación, por lo que no pueden considerarse agotadas las posibilidades de mejoría y/o remisión de las limitaciones funcionales y orgánicas que presenta.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. Cristobal y, en consecuencia, procede la íntegra desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución impugnada, con absolución a las entidades codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Cristobal , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25/11/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación don Cristobal , solicitando se revoque la sentencia de instancia y se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ferrallista. Solicita revisión jurídica al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, considerando infringidos los artículos 194 apartados 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.

La sentencia de instancia desestima la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



TERCERO.- Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, se desprende que: don Cristobal es ferrallista.

presenta una fractura de la muñeca derecha y una rotura del ligamento extensor del 1º dedo de la mano derecha, que le ocasionan una limitación de la movilidad de las articulaciones afectadas, anulando la capacidad funcional de la mano al no poder llevar a cabo con la misma la maniobra de pinza de forma idónea, ni actividades de destreza o fuerza con dicha extremidad.

Dichas patologías son susceptibles de reparación, al menos parcial, con tratamiento quirúrgico y posterior rehabilitación, por lo que no pueden considerarse agotadas las posibilidades de mejoría y/o remisión de las limitaciones funcionales y orgánicas que presenta.

Fue intervenido en el 2017 y estaba pendiente de valoración por especialista en abril de 2018, que es la fecha de valoración por el EVI.

El artículo 193.1 refiere: La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En los hechos probados consta que al actor se le intervino en el 2017, sin que conste el mes de la intervención, ni se introduzca vía revisión fáctica conforme al apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En abril de 2018 el EVI considera que las patologías no eran definitivas y así lo ratifica el médico forense.

Constaba estar pendiente de valoración por especialista en mayo de 2018.

El juicio se celebra el 22 de noviembre de 2018 y no se aporta por el actor la valoración del especialista de mayo de 2018, para que la instancia pudiera valorar el tratamiento médico o quirúrgico del que estaba pendiente.

El recurrente afirma en su recurso que con independencia del tratamiento al que puede ser sometido, se encuentra en situación de incapacidad temporal y ha agotado el plazo máximo de la incapacidad temporal.

Sin embargo, lo que se revisa en autos es la situación del actor al tiempo de la evaluación por el EVI, y lo que consta en autos es que fue intervenido en el 2017 y valorado en abril del 2018, sin estar agotadas en ese momento ni en febrero de 2019 las posibilidades terapéuticas.

Así en el momento en que el EVI emite su informe podían haber trascurrido desde la intervención únicamente 5 meses, y estaba pendiente de valoración por especialista en mayo de 2018.

Las lesiones no eran definitivas, ni lo siguen siendo cuando lo ve el médico forense. Ciertamente existe una previsión legal en el artículo 193.1 de la LGSS, que cita el recurrente, en los supuestos que la capacidad de recuperación se estime médicamente incierta o a largo plazo. Sin embargo, en abril de 2018 cuando es valorado por el EVI no constaba que la capacidad de recuperación fuera a largo plazo ni médicamente incierta. Estaba pendiente de valoración por especialista en mayo de 2018 y no se ha aportado por el actor a los autos, dicha valoración, para poder corroborar si existía o no una capacidad de recuperación incierta o a largo plazo.

Con estos hechos, no puede esta Sala más que confirmar que en el momento en que se emite el informe por el EVI las posibilidades de recuperación del actor no estaban agotadas, siendo sus reducciones todavía no definitivas ni susceptibles de determinación objetiva, por lo que debe confirmarse la resolución administrativa y la sentencia de instancia.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Cristobal contra la Sentencia 000116/2019 de 21 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.