Sentencia SOCIAL Nº 1230/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 825/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000825/2019
NIG: 3501644420180009013
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001230/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000891/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Diego ; Abogado: ADOLFO GONZALEZ OLIVEROS
Recurrido: ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: COLINA DEL SOL, S.A.; Abogado: ADOLFO GONZALEZ OLIVEROS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000825/2019, interpuesto por D. Diego , frente a Sentencia 000173/2019
del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000891/2018-00 en reclamación
de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por ASEPEYO, en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COLINA DEL SOL, S.A. y Diego y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 7 de mayo de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Diego cuando prestaba servicios para laempresa Colina del Sol, S.A. como mantenedor de edificios sufrió accidente de trabajo el 20/07/17, estando cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua Asepeyo.



SEGUNDO.- En el año 2018 se tramitó expediente de incapacidad en el que se emitió informe de valoración médica el 13/04/18 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI el 23/04/18 con el siguiente contenido: 'Determinado el cuadro clínico residual: fractura conminuta, impactada e intraarticular del radio distal derecho (dominante).

limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Muñeca dominante con movilidad disminuida gt;50% y BM 4/5 global. Distancia pulpejo palmar dedos largos = 2 cm. Impidiendo completar puño, si puño tubular, pinzas y oposición. Fuerza prensil (mano dominante) disminuida gt;70% respecto a la izquierda.' Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes'.



TERCERO.- A propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 27/04/2018 declarando al trabajador afecto a lesiones permanentes no invalidantes (Baremo 78), importe 2.420€.



CUARTO.- D. Diego interpuso reclamación previa, recayendo dictamen del EVI el 19/06/18 con el siguiente contenido: 'Determinado el cuadro clínico residual: fractura conminuta, impactada e intraarticular del radio distal derecho (dominante).

limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Muñeca dominante con movilidad disminuida gt;50% y BM 4/5 global. Distancia pulpejo palmar dedos largos = 2 cm. Impidiendo completar puño, si puño tubular, pinzas y oposición. Fuerza prensil (mano dominante) disminuida gt;70% respecto a la izquierda.' Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como afecto a incapacidad permanente parcial'.



QUINTO.- En fecha 29/08/2018 el INSS dicta resolución estimando la reclamación previa presentada por el trabajador, declarando a D. Diego afecto de Incapacidad Permanente Parcial, base reguladora de 2.841,73€ x 24 mensualidades, importe liquido 68.201,52€.



SEXTO.- Al tiempo de calificarse la incapacidad permanente la situación clínica de la actora era la siguiente: Muñeca dominante con movilidad disminuida gt;50% y BM 4/5 global. Distancia pulpejo palmar dedos largos = 2 cm. Impidiendo completar puño, si puño tubular, pinzas y oposición. Fuerza prensil (mano dominante) disminuida gt;70% respecto a la izquierda.

Ello le produce limitación para tareas de requerimientos intensos como empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incomodas de forma reiterada y largos periodos.

SEPTIMO.- Se agotó la preceptiva vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.'ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por ASEPEYO contra INSS, TGSS, D. Diego , y COLINA DEL SOL, S.A., dejando sin efecto la resolución del INSS de 29/08/2018, declarando a D. Diego afecto a lesiones permanentes no invalidantes.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Diego , que impugna la Mutua, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda deducida por Mutua FREMAP contra la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 agosto 2018 que estima la reclamación previa interpuesta por D. Diego contra la Resolución de 27 abril 2018 que lo declaraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes -Baremo 78, importe 2420 €-, y le reconoce afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a 24 mensualidades de la base reguladora de 2841,73 €.

En su parte dispositiva se deja sin efecto la Resolución de 29 agosto 2018 , y declara a D. Diego afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

Disconforme, D. Diego se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que impugna la Mutua.



SEGUNDO.- El ahora recurrente, en el otrosí primero -punto B- del escrito que denomina de 'oposición a la demanda', enviado al Juzgado Social Nº 1 Vía LexNet el 15 noviembre 2018, y con sello de entrada del siguiente día, interesó 'pericial forense: según permite el artículo 93 de la LPL, para que el Médico Forense del Juzgado realice, con carácter previo al señalamiento de la vista oral, un reconocimiento exhaustivo del aquí codemandado, al objeto de valorar sus deficiencias, secuelas y dolencias físicas y/o funcionales, así como la citación para declaración del Médico Forense en la vista oral que se señala en su día, si su informe fuera impugnado por la parte aquí demandada'.

Mediante providencia de 29 noviembre 2018 se dispuso 'no ha lugar a la pericial forense solicitada, sin perjuicio de que la misma pueda ser acordada como diligencia final, si a juicio del Juzgador resultase indispensable para formarse debidamente juicio y quedar suficientemente ilustrado sobre lo que constituye el objeto del procedimiento'.

La Resolución no fue impugnada.

La dirección legal de D. Diego no reiteró su propuesta en el acto de juicio.

La Juzgadora resolvió sin acudir a la práctica de diligencia final.

Ahora el recurrente esgrime que 'la realización de la propuesta prueba pericial forense quedaba a discreción del Juzgador, no fue rechazada (pues habría sido entonces susceptible de respetuosa protesta para una eventual aplicación inadmitida, quedando en un limbo final, lo que impidió que la misma pudieran deducirse y valorarse las graves secuelas y limitaciones físicas y funcionales que sigue padeciendo a día de hoy el trabajador accidentado, ampliamente superiores al 33% que figura en autos según Asepeyo, creándole, a nuestro entender, una grave indefensión, estimando íntegramente la sentencia la demanda interpuesta por ASEPEYO'.

Y es por lo que a través de la articulación de un motivo de nulidad, amparado en el apartado a/ artículo 193 LRJS, pide que 'se anule la sentencia .... y reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la expuesta infracción del artículo 193 y, en su virtud, se realice, como diligencia final, la solicitada prueba pericial forense cuya realización quedó a criterio y discreción del Juzgador'.

Al margen de la incorrecta formulación del motivo, que no concreta la infracción de norma procesal o garantía del procedimiento que imputa a la sentencia, pues no es tal la que en el suplico realiza al artículo 193 LRJS que es el precepto que determina los posibles motivos de suplicación, es que el discurso -y el suplico- giran en torno al hecho de no haber acordado la Juzgadora como diligencia final la práctica de pericial médico forense, con olvido de que las diligencias finales constituyen una facultad del Juzgador no susceptible de control vía recurso; 'el Juez podrá acordar la práctica ...' textualmente expresa el artículo 88 LRJS.

En cualquier caso es de interés recordar el criterio que esta Sala viene manteniendo en supuestos en los que propuesta pericial médico forense no se admite por el órgano judicial, y que en sentencia de 24 abril 2019 (rec.

79/2019) se resume del modo que sigue: 'En el proceso laboral es dable distinguir tres modalidades en prueba pericial: 1. La practicada por perito designado y elegido por el propio interesado, que debe ratificar su dictamen en el acto del plenario, siendo interrogado por las partes, y, en su caso, por el propio Juez, respecto a los puntos que estimen adecuado esclarecer ( LEC art. 347).

2. La propuesta por la parte en su condición de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita. En cuanto a su proposición, admisión y práctica, se rige por lo dispuesto en el art. 339.1 LEC y 6.6 L1/1996. Para su admisibilidad es preciso que la parte especifique su objeto, y, únicamente es rechazable judicialmente en los supuestos de impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria ( STS 25/01/07, rec. 4908/05).

3. La acordada judicialmente ( LRJS art. 93.2): Constituye un medio de prueba potestativa para el Juez que se sitúa fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 CE en interés de las partes. Es practicada por un médico forense en los casos en que se considere necesario su informe, y, para su admisibilidad se requiere también que la parte determine su objeto, art. 283 LEC ( SSTS 7/02/2007 rec. 2450/05; 29/05/07)...'.

Desde este planteamiento la misma ha dictado sentencias con soluciones diferentes, según que se haya formulado o no protesta contra la decisión de su no practica en el juicio. Así: supuesto de petición en demanda; reiteración en juicio, denegación por el juez al considerar que se trataba de una prueba potestativa suya, y formulación de protesta.

En este caso el recurso ha prosperado, razonando la Sala lo que sigue: '...Dª Sagrario es titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y en el otrosí segundo de su escrito de demanda interesó 'que se explore a la demandante por médico forense adscrito al Juzgado a fin de que emita informe sobre sus diagnósticos y grado de discapacidad y que dicho médico forense sea citado para comparecer en el acto de la vista a fin de explicar el informe por éste emitido, así como cualquier pregunta que se formule en relación con el historial clínico de la demandante'.

El magistrado no admite la prueba por dos razones: 1. Se trata de prueba 'potestativa' para el órgano judicial .

2. En el expediente administrativo no existe indicio, por leve que sea, de que el INSS no haya valorado alguna deficiencia o limitación.

Las razones ofrecidas no se comparten por la Sala.

La prueba en este caso es 'preceptiva', siempre que no sea impertinente o inútil.

La parte está en su derecho a practicar prueba dirigida a desvirtuar la valoración de sus padecimientos y limitaciones por la Entidad Gestora en el expediente administrativo e inclusive para intentar desvirtuar los hechos de los informes incorporados a ese expediente que considere incorrectos y contrarios a sus intereses.

Este derecho se ha visto cercenado con la persistente denegación de la prueba en los distintos momentos de tramitación del procedimiento en los que se ha pedido, reiterado y mostrado en forma oposición a la decisión judicial a través de recurso y protesta. La fundamentación del pronunciamiento desestimatorio que ya hemos reproducido- es muestra de que la sentencia misma es el mejor argumento de la trascendencia que la inadmisión de la prueba pericial tuvo en la decisión final del pleito y consecuentemente de la indefensión que la denegación produce a la recurrente.

Con estimación del motivo, procede anular la sentencia y el acto de juicio a fin de que por el órgano judicial se admita la prueba médico forense interesada...'.

supuesto de petición en demanda y reiteración en juicio, denegación por el juez al considerar que se trataba de una prueba suya, y reiteración de la solicitud en conclusiones, sin formular protesta.

En este caso la solución dada por la Sala ha sido desestimatoria del recurso, al no constar protesta alguna, y aceptar la parte que se tratase como una diligencia final del juez (así se afirma en el recurso de suplicación 503/2018 (sentencia de fecha 8 de octubre de 2018) donde se afirma): '...En el caso de autos la parte actora, con derecho a justicia gratuita al tratarse de beneficiaria de la seguridad social ( art 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita), solicitó antes de la vista de juicio, el 27 de diciembre de 2017, la práctica de pericia forense para que se acreditase el grado de discapacidad que sufría, con desglose para baremo. Por Providencia de 12 de enero de 2018, se denegó la solicitud 'sin perjuicio de que ésta sea acordada como diligencia final'. Llegada la fecha del juicio, en fase de conclusiones la parte demandante reiteró la solicitud de prueba pericial Médico forense como diligencia final. La sentencia deniega la misma esgrimiendo la motivación antes expuesta, en el primer párrafo de este fundamento.

La prueba propuesta antes de juicio reunía los requisitos que el art. 339.1 de la LEC exige para ser acordada.

Indicaba su objeto y era pertinente en relación con el objeto del litigio. Sin embargo, denegada la misma por Providencia, la parte consintió la decisión que le perjudicaba sin presentar recurso o reiterar la propuesta en fase de prueba en la vista oral, por lo que al solicitarla como diligencia final dejó al criterio judicial su práctica.

De este modo, motivada por el Juez la denegación de la diligencia final, en ninguna infracción de norma o garantía procesal incurrió que justifique la estimación del motivo, siendo ésta la premisa necesaria para valorar si se ha producido indefensión a la parte con la decisión judicial...'.

En el caso de autos estamos en la segunda de las situaciones, pues la parte, ante la negativa de la Juez, ni inicialmente, ni en el juicio formula protesta alguna y acepta que se haga como diligencia final, dejando al criterio judicial la decisión acerca de la práctica o no de la misma.

El artículo 87.2 de la LRJS dispone: '...El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y determinará la naturaleza y clase de medio de prueba de cada una de ellas según lo previsto en el artículo 299 del la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la presente Ley. Asimismo resolverá sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las partes.

La parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia.

Una vez comenzada la práctica de una prueba admitida, si renunciase a ella la parte que la propuso, podrá el órgano judicial, sin ulterior recurso, acordar que continúe...'.

El sometido a consideración encaja en el último de los supuestos contemplados; contra la providencia denegando la prueba no se formuló el correspondiente recurso y en el acto de juicio ni siquiera se propuso como prueba guardando, quien ahora recurre y alega indefensión, total silencio hasta constatar que la sentencia no favorecía a su interés; su pasividad a lo largo del procedimiento no puede se salvada con la nulidad de la sentencia.

Siendo este el único motivo de recurso articulado y encontrándose la Sala limitada en su conocimiento al ser el de suplicación recurso extraordinario, la desestimación del motivo comporta, sin más, la del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0825/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a