Sentencia SOCIAL Nº 1230/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5578/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2017 0001842
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005578 /2019-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000465 /2017
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLUB AROSA SOCIEDAD CULTURAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALBERTO GALLEGO RIVERA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Jaime
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GUILLERMO AMIGO ESTRADA , OSCAR
LUNA VERGARA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dos de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005578/2019, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Letrado D.
Alberto Gallego Rivera, en nombre y representación del CLUB AROSA S.C., contra la sentencia número 58/19
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000465/2017,
seguidos a instancia de D. Jaime frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLUB AROSA SOCIEDAD CULTURAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jaime presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLUB AROSA SOCIEDAD CULTURAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, después de sus oportunas acumulaciones acordadas, dictó la sentencia número 58/19, de fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Jaime , mayor de edad, y con DNI Nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social, con el Nº NUM001 , siendo su profesión a fecha de 9 de abril de 2015 la de utillero, prestando servicios por cuenta de la empresa Arosa Club de Fútbol S.C, que en tal momento tenía concertada la cobertura de riesgos profesionales de su personal con la mutua Fremap. El demandante no tenía suscrito contrato de trabajo ni estaba dado de alta en la Seguridad Social.

SEGUNDO.- En fecha 16 de Julio de 2016 el Juzgado de lo Social Nº 3 de esta ciudad dictó sentencia en los Autos seguidos por cantidad con el Nº 605/2015 a instancia del demandante y frente al Club de Fútbol Arosa SC; sentencia que declaró la existencia de una relación laboral entre las partes y efectuó una remisión al SMI como salario regulador; resolución que fue confirmada en suplicación. Por la TGSS se procedió a dar de alta de oficio al demandante, en fecha 15-12-2015 y con efectos del 1 de enero de 2014. En fecha 18-1-18 se dictó sentencia por el juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad en los Autos seguidos por despido con el Nº 120/16 en la que declaró la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral entre las partes a fecha de 16 de julio de 2017.

TERCERO.- El demandante, sufrió un accidente de trabajo el día 9 de abril de 2015; consta informe del ISSGA de fecha 21 de abril de 2015 que describe el accidente en la forma que se expone a continuación: 'desplazándose por el tejado de la zona de gradas, al pisar una de las planchas de fibrocemento ondulado, uralitas, por el propio peso y la falta de resistencia de la misma, la plancha se rompió, cayendo a las gradas con la propia uralita. Este proceso se venía haciendo con regularidad por la acumulación de balones en el tejado ya que los necesitaban para los diferentes partidos de futbol que se celebraban en el campo'. Iniciado expediente de invalidez, en fecha 26 de octubre de 2017 se dictó resolución por el INSS reconociendo al demandante en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual; en fecha 17-7-17 se emitió dictamen por el EVI que recogió como cuadro clínico residual: 'fractura-luxación de cadera derecha.

Fractura de extremidad distal del radio derecho. Scalp en cuero cabelludo'; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'limitaciones moderadas de movilidad en cadera derecha y muñeca derecha con cambios radiológicos en relación a cirugías realizadas y en situación de secuelas definitivas respecto a su funcionalidad'. La mencionada Resolución consideró que el reconocimiento de la IP para su profesión habitual, lo era derivada de accidente de trabajo.

CUARTO.-Como consecuencia del accidente referido se levantó acta de Infracción por la inspección de Trabajo; acta de 5 de Enero de 2016 en la que se estima que la causa del accidente es la falta de organización preventiva por parte de la empresa Club Arosa S.C por falta de previsión del riesgo al no haber previsto un procedimiento seguro para la retirada de los balones que, en todo caso, son necesarios para la práctica deportiva objeto de la actividad del club y ello derivado de la falta de organización de la actividad preventiva. Y apreciando la siguiente infracción: Arts. 14.2, 16.2 y 30.1 de la ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación a lo dispuesto en el Art 10 del real decreto 39/97 de 17 de enero por el que se aprueba el reglamento del los servicios de Prevención. La infracción se califica como grave, de acuerdo con lo establecido en el art. 12.1 del RD Legis. 5/2000, de 4 de agosto; que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE DEL 8). Se aprecia en grado mínimo y se propone la sanción de 3000 euros, de acuerdo con el art. 39.3,f) y Art 40.2,b) del RD Legis. 5/2000, citado anteriormente. Y se propone un recargo del 30% de las prestaciones.

QUINTO.- Iniciado expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente acaecido el día 9 de abril de 2015 a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 2 de junio de 2016; en él se describe el accidente del siguiente modo: 'el accidente se produce en las instalaciones del campo de fútbol de A Lomba de titularidad municipal. El accidentado trabaja para el club Arosa S.C como utillero. No había balones disponibles al quedarse en la cubierta de la grada por la práctica deportiva durante los partidos y entrenamiento. El accidentado decidió subirse a la cubierta por la carencia de balones. Siempre lo hacía utilizando una plataforma de elevación de personas manipulada por Torcuato , trabajador del Concello, que se limita a subir al accidentado a la cubierta. Para desplazarse por encima de la cubierta lo hacía por encima de las vigas, cuando volvía, perdió el equilibrio y tuvo que pisar sobre la uralita, la cual al pisar se rompió cayendo a través de la misma al suelo de las gradas del campo de fútbol entre los 4,48 y 5,97 metros'; dictamen en el que se aprecia como causa del accidente 'la falta de organización preventiva por parte de la empresa Club Arosa S.C que determina la falta de previsión del riesgo al no haber previsto un procedimiento seguro para la retirada de los balones de la cubierta de la grada'. Apreciándose relación causa- efecto entre la omisión de la medida de seguridad exigida y el accidente acaecido. Este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: 30% DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO...'. En fecha 3-11-2017 se dictó resolución por el INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, D. Jaime , declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa Club Arosa S.C..

SEXTO.- El día 21 de Abril de 2015 se emitió Informe por el ISSGA: en él se contienen las siguientes apreciaciones: Causas del accidente: ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado número 6 desde un punto de vista preventivo, el análisis de causas del accidente, se realiza considerándolo como accidente de trabajo. Falta de una actitud preventiva de la empresa, al carecer de organización preventiva, documentación. (evaluación, planificación, etc), de formación e información a los trabajadores, etc. Actividad no programada ni prevista ni controlada como actividad laboral, por técnicos con conocimientos de los materiales, su resistencia, comportamiento ante los golpes y cargas, así como técnicos en prevención de riesgos, ya que es una actividad altamente peligrosa y conocida por cualquier especialista en construcción y/o en prevención de riesgos laborales. Estado muy deteriorado de las planchas de fibrocemento. Estando nuevas este tipo de planchas no garantizaban resistencia para transitar sobre ellas, en el estado actual, se aprecia a simple vista que romperán al pisar por cualquiera de ellas. (ver fotos). Falta de previsión del riesgo, al no haberse previsto un procedimiento seguro para la retirada de los balones, y no haberse tenido en consideración en la construcción del edificio, ya que la posición de las cercha por encima de la uralita son las que retiene los balones, Falta de control de los riesgos que provocan las fibras de Amianto a las personas, trabajadores o no, que se encuentren en la zona, incluso vecinos, ya que el estado de las uralitas es lo sufrientemente deficiente como para, que se desprendan partículas por cualquier tipo de movimiento de las plancha, por el aire, por vibraciones, por los balones. Desconocimiento de la actividad y del riesgo por el accidentado y del trabajador que le ayuda con la plataforma elevadora de personal al tejado ylo falta de formación al respecto'. Prendas personales de protección: 'El trabajador carecía de cualquier prenda de protección personal ya que no eran suministradas por la empresa, utilizando en el momento del accidente un jerse y un chándal. Como prendas estrictamente necesarias deberíamos indicar el arnés, casco, calzado de seguridad, ropa de trabajo y guantes, pero debido a la posibilidad de caídas de altura, no debería utilizarse el arnés, debería realizarse el trabajo por otros Procedimientos donde se anulase el riesgo de caídas de altura, e incluso la posibilidad de que los balones quedaran enganchados en la cerchas '. Medidas de prevención: ' Las medidas se indican para evitar riesgos a los trabajadores e incluso a terceras personas, sin tener en cuenta la relación laboral. Debido al estado de deterioro de las planchas de uralita habiendo perdido utilidad prevista inicialmente, y siendo muy alto el riesgo de desprendimiento de amianto, así como la posible caída de trozas o incluso plancha enteras, la única solución es la eliminación total de la cubierta de uralita, sustituyéndola por otros materiales más adecuados y legalmente autorizados. La sustitución de las planchas será proyectada en su caso por técnica competente y en todo caso estudiada su sustitución y controlada la ejecución por técnico competente a la mayor brevedad posible, teniendo en cuenta actividad que se desarrolla, las posibles incidencias (como es el caso de los balones) y el mantenimiento posterior del tejado y las instalaciones. Una vez renovada la cubierta, cualquier actividad sobre la misma será realizada por trabajadores expertos y adiestrados en la actividad preventivamente. Disponer de una organización preventiva reglamentaria, siendo aconsejable al menos inicialmente la contratación de un servicio de prevención ajeno, realizar la correspondiente documentación (Plan de prevención de riesgos, evaluación, planificación, etc). Dar formación e información en PRL sobre su actividad a todos y cada uno los trabajadores de la empresa, de su actividad propiamente dicha, así como de los riesgos relacionados por la actividad que en el centro de trabajo se desarrolla y las personas u otras empresa y organismos oficiales realizan en el centro o centros donde tienen que ejercer su trabajo'. SÉPTIMO.- En fecha 21 de septiembre de 2018 por el juzgado de Instrucción Nº 2 de Villagarcía de Arousa se dictó Auto acordando continuar el procedimiento por las normas del procedimiento abreviado en relación al accidente objeto de autos por si los hechos investigados a D. Pedro Francisco (Presidente del Club) fuesen constitutivos de un presunto delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones imprudentes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Jaime , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Mutua Fremap y Arosa club de Fútbol, acuerdo el recargo del 40% de las prestaciones de seguridad social que deriven del accidente de trabajo sufrido por el actor el día 9 de Abril de 2015 cuando prestaba servicios para el Arosa Club de Fútbol, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración con el correspondiente abono del recargo por falta de medidas de seguridad por parte de la empresa.

Desestimo la demanda seguida a instancia de Club Arosa S.C frente al INSS y frente a D. Jaime , con absolución de los demandados de la pretensión deducida frente a ellos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y por la empleadora condenada en la instancia, siendo impugnados de contrario por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso En la instancia se estimó en parte la demanda formulada por el trabajador, y se acordó que el recargo de prestaciones quedase fijado en un porcentaje del 40% de las prestaciones de Seguridad Social que deriven del accidente de trabajo sufrido el 9 de abril de 2015, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, con el correspondiente abono del recargo por falta de medidas de seguridad.

Por otro lado, la sentencia recurrida desestimó la demanda seguida a instancia de Club Arosa SC frente al INSS y frente al trabajador, con absolución de los demandados en relación a la pretensión deducida frente a los mismos.

Se recurrió la citada sentencia en suplicación por el INSS al amparo del art. 193 c) LGSS, solicitando que se revocase la sentencia de instancia, y se declarase la absolución del INSS. Se recurrió también en suplicación por Club Arosa SC, al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del recargo, o subsidiariamente, se declare que el recargo a imponer es de un 30%.

El trabajador impugnó ambos recursos, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS Alega Club Arosa SC infracción del art. 123 LGSS -actual art. 164 en el hoy vigente texto refundido de la LGSS-.

Se señala que el accidente se produjo en unas instalaciones de titularidad municipal y al subirse el trabajador a la cubierta por la falta de balones utilizando una plataforma de elevación manipulada por un trabajador del Concello y propiedad de tal administración. Estando sobre la cubierta perdió el equilibrio, rompiéndose la uralita y produciéndose la caída. Indica el recurrente que la orden de subir no se la dio nadie en concreto. Se indica que no hay relación causa efecto entre la falta de planeamiento de la actividad preventiva y el accidente; y que sin la intervención municipal el accidente no se habría producido. Además, señala que habría imprudencia temeraria del trabajador. Fruto de ello no procede, según la parte recurrente, el recargo y menos aún determinarlo en un 40%.

Por otro lado, el INSS recurre alegando infracción del art. art. 164 LGSS, en relación con el art. 39 de la LISOS, y con los criterios jurisprudenciales en cuanto a la graduación del recargo por falta de medidas de seguridad.

Alega que, a la vista de las circunstancias concurrentes, el recargo debió mantenerse en un 30%.

El trabajador impugna el recurso de la Club Arosa SC y señala al respecto que el Club faltó a toda actividad preventiva, tanto en evaluación como en planificación y control o supervisión. Respecto al recurso interpuesto por el INSS, señala que el recargo en el 40%, y no en el 30% fijado en vía administrativa, es ajustado a derecho, por cuanto existía una global y absoluta falta de previsión por la empleadora.

Pues bien, expuestos en tales términos los motivos de recurso -y sus impugnaciones-, se desestiman, por no concurrir la censura jurídica esgrimida. Y ello dado que: (1) Refiere, entre otras muchas, la STSJ de Galicia de 6 de junio de 2017 (rec: 257/2017), con remisión a previas resoluciones de esta Sala que, a su vez, recogen la jurisprudencia del Tribunal Supremo, interpretando el art.

123 del anterior texto refundido de la LGSS -que se corresponde con el actual art. 164 LGSS-: 'Dicho esto, en relación a los requisitos que han de concurrir respecto del recargo de prestaciones, cabe citar la STSJ Galicia de 14 de marzo de 2016 (rec: 2498/15 ) cuando señala: 'La figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 123 de LGSS , requiere para su aplicación el examen de los siguientes criterios: 1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Esta Sala ya ha señalado (STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012 rec, 4446/2012 ) que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...' (2) A ello debe añadirse que el art. 96.2 LRJS, señala que en procedimientos como el que nos ocupa: 'corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Y, 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire'. La norma incorpora el criterio doctrinal que la jurisprudencia había sentado anteriormente.' (3) Y, en el caso de autos, consta en los hechos probados que el accidente de trabajo, por caída de una cubierta de unas instalaciones deportivas, se produjo en el desarrollo de una actividad - recogida de balones en el tejado- que el actor, que era utilero, ' venía haciendo con regularidad' -hecho probado tercero-. Tanto el hecho de subirse a la cubierta a por los balones, como la forma de hacerlo, esto es, empleando una plataforma elevadora manipulada por personal del Concello, era la forma de proceder que desarrollaba habitualmente el trabajador -hecho probado quinto-. Tal conducta de recuperación de balones en una cubierta, que habitualmente desarrollaba el actor, entrañaba un riesgo manifiesto y previsible en sí misma considerada, como era el riesgo de caída, que se actualizó y conllevó el accidente que nos ocupa.

Frente a tal situación, el Club recurrente carecía de organización preventiva, de documentación preventiva (planificación, evaluación...), y no impartía formación a los trabajadores -hecho probado sexto-. Por tanto, resulta claro tanto el resultado lesivo -no discutido-, como el nexo causal entre ese resultado lesivo y la ausencia total de medidas de seguridad y de planificación de la actividad preventiva, lo que habría podido evitar el resultado lesivo. No cabe entender que la conducta del trabajador fuera, por otro lado, calificable como de imprudencia temeraria, pues era la conducta realizada habitualmente por el mismo, sin que la empresa hubiera puesto a su disposición la formación, los medios o los instrumentos necesarios para poder desarrollar esa tarea de otra forma mediante un procedimiento seguro. Tampoco cabe entender que la intervención de personal de una administración con una plataforma elevadora -que no puede concluirse que fuera la causa del accidente, a la vista de los hechos probados- rompa el nexo causal entre la absoluta falta de medidas de seguridad, y de planificación y ejecución de la actividad preventiva por la empresa, y el accidente lesivo. Y ello dado que no consta la mínima actividad de comprobación o de supervisión por parte la empleadora, ni que corrigiera en ningún momento el procedimiento empleado habitualmente en la operativa que desencadenó el accidente. Por todo ello, no procede dejar sin efecto el recargo acordado en vía administrativa.

Por lo demás, en cuanto al porcentaje del recargo, el actual art. 164.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 al igual que el anterior art. 123.1 de la LGSS de 1994 -que es el aplicable al caso de autos dada la fecha del accidente-, establece que la fijación del porcentaje del recargo se haga atendiendo a la ' gravedad de la falta', en una horquilla del 30 al 50%.

La STS de 17 de marzo de 2015 (rec: 2045/14) señaló, en cuanto a la determinación del concreto porcentaje del recargo de prestaciones, que debe: '... partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal...' En el caso de autos, a la vista de la previsibilidad del accidente -producido por caída (por tanto, a una cierta altura) y tras subirse en una cubierta a recoger balones, procedimiento que realizaba habitualmente-, y asimismo ante la absoluta carencia de actividad preventiva, no cabe entender manifiestamente desproporcionado el recargo fijado en la sentencia recurrida en un 40%, que es un porcentaje intermedio entre los previstos legalmente.

Por todo, se desestiman los recursos, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



TERCERO.- Costas del recurso Desestimado el recurso del INSS, no procede condena en costas, pues el mismo tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Por otro lado, desestimado el recurso de la empleadora condenada, procede su condena en costas. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Además, en relación al recurso de la citada empresa, con el art. 204 LRJS, procede dar a las consignaciones o aseguramientos que, en su caso, se hubieran realizado el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1.-DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 25 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, dictada en los autos nº 465/2017, que confirmamos, sin costas.

2.-DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Club Arosa SC frente a la sentencia de 25 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, dictada en los autos nº 465/2017, que confirmamos.

2.1.- Todo ello condenando en costas a la citada empresa recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica, en el importe de 601 euros.

2.2.- Se dará a las consignaciones o aseguramientos que, en su caso, se hubieran realizado el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.