Sentencia Social Nº 1231/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 985/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 985/12

N.I.G. 48.04.4-11/006351

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Francisco , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 22 de Noviembre de 2011 , dictada en proceso que versa sobre materia de CANTIDAD (PLUS DE DEPARTAMENTO)(CNT) , y entablado por el - hoy recurrente-, DON Francisco , frente a la - Institución Sanitaria- CLINICA 'VIRGEN BLANCA, S.A.', es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, - es la siguiente -:

1º.-)'El actor D. Francisco mayor de edad con DNI Nº NUM000 viene prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa 'CLINICA VIRGEN BLANCA, S.A.' con antigüedad del 2/7/2001, categoría de auxiliar sanitario y salario de euros mensuales con pp pagas extras .El salario base para el año 2010 ascendió a 666,87 euros mensuales y para 2011 a 687,60 euros mensuales.

2º.-)El actor formuló demanda en reclamación de antigüedad habiéndose reconocido la indicada en virtud de sentencia del Juzgado de lo social nº 8 de los de Bizkaia de 24/6/2010 y posterior sentencia confirmatoria de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 25/1/2011 .

3º.-)En el art 31 del Convenio colectivo de empresa publicado e el BOP de 18/11/2008 se vino a establecer lo siguiente:

El denominado en el Convenio anterior plus de peligrosidad, desaparece como tal y únicamente se mantendrá el abono, con la denominación 'plus de departamento', en cuantía del 15% del salario base y con las características que tenía como complemento de puesto de trabajo del artículo 61 de la Ordenanza de Establecimientos Sanitarios, en los departamentos de quirófano (también personal de limpieza del mismo) y radiología, a las personas que por cumplir los requisitos establecidos fueran acreedores al mismo, hasta tanto continúen en los puestos de trabajo que motivaron su abono, sin que pueda aplicarse al personal que comience a prestar servicios en los departamentos citados, con contratos de trabajo formalizados a partir del 1 de enero de 2008.

Este concepto retributivo no se devengará con posterioridad al 1 de enero de 2008 por otras personas distintas de las indicadas, aunque se hubieran incorporado a esos departamentos con posterioridad a esa fecha, incluso para hacer sustituciones, con la salvedad de que si solicitada la aplicación de lo establecido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y su desarrollo y tras haber adoptado las medidas establecidas en la misma, la jurisdicción social dispusiera que se mantiene el riesgo, sea por toxicidad o peligrosidad, el abono del concepto retributivo se ampliaría al personal que se encontrara en tales circunstancias y en tanto en cuanto perduraran las mismas.

4º.-)La empresa, que no venia reconociendo al actor una antigüedad anterior a enero de 2008, no vino abonando al actor el indicado plus.

5º.-)El actor, interpuso papeleta de conciliación previa con fecha 14/4/2011, celebrándose acto de conciliación el 3/5/2011'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Francisco contra la empresa CLINICA 'VIRGEN BLANCA, S.A.' sobre soc ordinario condeno a la empresa demandada a abonar al actor , la suma de 1.209,87 euros'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora-, DON Francisco , que fue impugnado por la - Entidad Sanitaria-, CLINICA 'VIRGEN BLANCA, S.A.'.

CUARTO.- El 30 de Marzo, se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el Recurso en el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado en parte la demanda interpuesta por D. Francisco frente a la empresa CLÍNICA 'VIRGEN BLANCA, S.A.' y ha declarado su derecho al percibo de la suma de 1209,87 euros en concepto de plus de departamento del artículo 31 del Convenio Colectivo de empresa, apreciando la prescripción de las cantidades reclamadas para período anterior a abril de 2010, dado que la papeleta de conciliación se presentó el día 14 de abril de 2011.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Francisco .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para adicionar un nuevo hecho probado, con el ordinal sexto, relativo a la publicación de un nuevo Convenio Colectivo de la empresa en el B. O. Bizkaia de 27 de abril de 2011 con efectos económicos desde el 1 de enero de 2010 y cuyo artículo 33 mantiene el plus de departamento en los mismos términos que lo mantenía el anterior Convenio. Pretensión que se estimará, dado que, aunque ello carezca de relevancia para la resolución de la litis, pues el plus de departamento no ha sufrido alteración, conviene partir del Convenio Colectivo aplicable para el período posterior al 1 de enero de 2010 y así dejar clara esta cuestión.

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna D. Francisco la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 59.2 ET . Argumenta, en esencia, el recurrente que la fecha de posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación del plus de departamento no es sino la de 2 de febrero de 2011, fecha en la que le fue notificada la Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2011 , en la que se reconocía su antigüedad del 2 de febrero de 2011.

Recordemos ahora, brevemente, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con la adición que hemos estimado, a propuesta del demandante. Son los siguientes: el trabajador demandante presta servicios para la demandada como Auxiliar Sanitario y una antigüedad del 2 de julio de 2001, según ha sido reconocido en Sentencia de 24 de junino de 2010 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, confirmada por la de esta Sala de 25 de enero de 2011; en el artículo 31 del Convenio Colectivo de empresa vigente en cuanto a los efectos económicos hasta el 31 de diciembre de 2009 y sustituido por el artículo 33 del nuevo Convenio con efectos del 1 de enero de 2010, se recoge el plus de departamento en lugar del anterior plus de peligrosidad en cuantía del 15% del salario base para los departamentos de quirófano y radiología, concepto retributivo que se devengará por quienes tuvieran contrato anterior al 1 de enero de 2008; la empresa no ha abonado el citado plus al demandante; el demandante interpuso papeleta de conciliación el día 14 de abril de 2011.

La Sala va a rechazar este motivo del recurso, por los mismos razonamientos que la instancia lo ha hecho. En efecto, concluiremos que el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 59.2 ET comienza a contar, desde luego, desde que la acción pudo ejercitarse, lo que, a su vez, ocurrió desde el momento en que la empresa dejó de abonar el plus reclamado, debiendo hacerlo. Momento que no queda vinculado o sometido a un previo reconocimiento de un requisito como el de una determinada antigüedad, pues ello pudo haber sido solventado en el mismo litigio de reclamación del plus controvertido. Así lo ha determinado el TS en jurisprudencia ya consolidada de la que citaremos, por todas, la STS de 14 de diciembre de 2009 - Rcud. 1546/09 -, ya invocada por la instancia. En esta Sentencia, el alto Tribunal se enfrentaba a un litigio en el que se discutía si el inicio de un proceso declarativo de reconocimiento de un derecho a una cantidad salarial interrumpe la prescripción respecto de la reclamación judicial del pago de las concretas cuantías devengadas. El TS recuerda su anterior jurisprudencia, en el sentido de que las diferencias devengadas han de reclamarse desde el momento en que son debidas, sin que pueda esperarse al ejercicio de una acción declarativa del reconocimiento del derecho para, posteriormente, iniciar una acción judicial reclamando el pago de las cantidades adeudadas, con la única excepción sería el supuesto de una sentencia de conflicto colectivo, puesto que, por mandato de la LPL la sentencia dictada en dichos procesos produce efectos de cosa juzgada respecto de los procedimientos individuales que puedan plantearse. El concreto razonamiento de la Sentencia referida fue en los siguientes términos: '(.) Como señalaba la sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1999 (recurso 4162/1998 ) dictada de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala contenida en las sentencias 5 de junio de 1992 , 1 de diciembre de 1993 , 8 de mayo de 1995 , 29 de diciembre de 1995 , 20 de enero de 1996 , 3 de julio de 1996 . 'Establece en síntesis que la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo sobre la procedencia de un incremento salarial y el abono de las diferencias correspondientes no determina que la prescripción para las diferencias devengadas con posterioridad comience a computarse a partir de la sentencia dictada en ese procedimiento, sino que tiene que serlo desde la fecha en que, habiéndose devengado la correspondiente retribución no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto para el pago, porque el derecho que se reclama no surge de aquella sentencia, sino en el momento que se prestan los servicios que han de ser retribuidos. Las sentencias citadas añaden que el ejercicio de la acción declarativa no puede tener en estos casos los efectos interruptivos previstos en el artículo 1973 del Código Civil . Para que tales efectos se produzcan se requiere la identidad entre la acción antes ejercitada y la que después se utilice, lo que no sucede en estos casos, ya que, si bien las acciones ejercitadas en los dos procesos tienen una indudable conexión causal, son dos acciones diferenciadas en su objeto, pues, aunque 'se trata del mismo complemento, se piden distintas cantidades por períodos de trabajo también distintos'. El plazo de ejercicio de la acción en reclamación del pago de dietas comienza a computarse desde que pudo ejercitarse( art. 1969 del Código civil y ese plazo no se interrumpe por el ejercicio de acciones meramente declarativas que no son requisito necesario para exigir el pago de cantidades ya devengadas. Excepcionalmente una acción declarativa puede tener efectos de interrupción de la prescripción, cuando se ejercite por la modalidad procesal de conflicto colectivo, ya que -por mandato del art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral - la sentencia dictada en estos procesos produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto. (.)'.

En consecuencia, hemos de concluir que el dies a quo para el ejercicio de la acción de reclamación del plus de departamento fue el momento de devengo de cada concreta cantidad y no el momento en que le fue reconocida una determinada antigüedad en la empresa, por más que para el devengo de dicho plus hubiera de acreditarse presencia en la empresa antes del día 1 de enero de 2008.

El motivo será, pues, desestimado, como ya hemos avanzado.

CUARTO.- En su tercer y último motivo del recurso, el demandante denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil , argumentando que la empresa no ha actuado conforme a las exigencias de la buena fe y que lo ha hecho con abuso de derecho. Alega, en esencia, que la empresa no reconocía la antigüedad que al actor correspondía en la empresa y que, pese a que desde el inicio de su relación con la empresa, percibía el llamado plus de quirófano (luego denominado plus de departamento), se dejó de abonarle con la irrupción del Convenio Colectivo para 2007-2009, razón por la que decidió reclamar la antigüedad, pues sin ella no podía acceder al plus.

Este motivo del recurso también será desestimado. La Sala no entiende que la empresa haya actuado con abuso de derecho o mala fe. En cualquier caso, ello resultaría irrelevante en los términos en que los hechos se han producido en el concreto caso. Lo cierto es que lo acontecido es, según relata el propio demandante en su recurso, que la empresa le abonaba un plus de quirófano, plus que pasó a denominarse plus de departamento en el artículo 31 del Convenio Colectivo para 2007 -2009 (BOB de 18 de noviembre de 2008), según el cual dicho plus sólo se devengaría por quienes tuvieran contratos formalizados antes del 1 de enero de 2008, siendo así que el demandante tenía contratos temporales y que la empresa dejó de abonarle el plus.

La actuación de la empresa ya ha sido, en realidad, valorada por la instancia, que la ha considerado no ajustada a derecho y la ha condenado a abonar al demandante el plus litigioso. Ahora bien, lo que la instancia ha considerado, y sobre ello versa el recurso, es que el demandante ha accionado tardíamente y que parte de su reclamación está prescrita, sin que a ello obste que haya litigado previamente en reclamación sobre la antigüedad que le correspondía.

Reclamación del plus de departamento (antes de quirófano) que el demandante pudo haber hecho desde el mismo instante en que dejó de percibirlo, sin que quepa achacar su tardía actuación a ninguna mala fe o abuso de derecho empresarial.

En consecuencia, el recurso será definitivamente desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia recurrida.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar el recurrente vencido del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Francisco , frente a la Sentencia de 22 de Noviembre de 2011 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 630/11, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros; 229.1 LRJS.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-985/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-985/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.