Sentencia SOCIAL Nº 1231/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Recurso C/ Sentencia 344/2017

Recursos de Suplicación - 000344/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En València, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1231/2017

En el Recursos de Suplicación - 000344/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000231/2016, seguidos sobre Despido, a instancia de Juan María , asistido por el Letrado D. Francisco José Vázquez Bürger contra KACO NEW ENERGY GMBH SUCURSAL ESPAÑA y KACO NEW ENERGY GMBH, asistidos por el Letrado D. Erich Dietmar Luickhardt y en los que son recurrentes KACO NEW ENERGY GMBH SUCURSAL ESPAÑA y KACO NEW ENERGY GMBH, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:-Que estimo la demanda interpuesta por D. Juan María con NIE NUM000 contra las empresas: Kaco New Energy Gmbh Sucursal España con NIF W0046363H (filial empleadora del último periplo contractual del actor); Kaco New Energy Gmbh (empresa matriz con extensión responsabilidad solidaria como empresa pertenecientes al mismo grupo patológico laboral y con pretensión de cesión ilegal de trabajadores ex art 43.2 ET ) y declaro el DESPIDO, de fecha efectos 28 de enero de 2016, IMPROCEDENTE, condenando de forma solidaria ambas empresas demandadas, a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución y en la cuantía diaria 187,44 euros, o al abono de la indemnización por importe de 41.708,64euros, a opción de las empresas empleadoras indicadas, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.-El demandante D. Juan María con NIE NUM000 han venido prestando servicios por cuenta y orden de las siguientes mercantiles: Kaco New Energy Gmbh Sucursal España con NIF W0046363H (filial empleadora del último periplo contractual del actor); Kaco New Energy Gmbh (empresa matriz); con los siguientes vínculos: contracto con la empresa matriz 1 julio 2009 con disolución del mismo en fecha 31 diciembre 2012; nuevo vínculo de alta dirección suscrito con la empresa filial en fecha 1 enero 2012 y alta en la TGSS en fecha 2 enero 2012 (contractos indicados - folios 14 a 32 de prueba anticipada aportada por la parte actora - se dan por reproducidos); con antigüedad desde 1 julio 2009 (informe de vida laboral del actor por reproducido al folio 33 a 36 de la prueba anticipada de la parte actora); con categoría profesional de encargado comercial; con salario mensual fijo de 5716,92 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias (hojas de salario del actor aportadas por la parte actora de octubre y noviembre del año 2015 con indicación de base de cotización sin computar otras percepciones no salariales como ingresos a cuenta especiales de 175,41 euros - documentos nº 38 y 39 de la prueba anticipada de la parte actora); con funciones de comercial y vendedor de los productos de las citadas empresas; con aplicación del Convenio Colectivo vigente del sector de la actividad empleadora propia de producción, fabricación, desarrollo y venta de productos fotovoltaicos e energías renovables; No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical -El actor ha estado en situación de IT desde la fecha 4 diciembre 2015 (folio 56 de los presentes autos - prueba aportada por la parte actora con la demanda) SEGUNDO.- La empresa matriz Kaco New Energy Gmbh ha informado las siguientes ventas del año 2013 en relación a las regiones que el actor desarrollaba en su funciones de vendedor y comercial: BR (101.353,99 euros); CL (29.709 euros); EC (122.750,30 euros); ES (885.834,06 euros); PT (282.251.88); UY (6857 euros). Total de 1.428.756,23 euros (documento nº 43 de la prueba anticipada de la parte actora) -No se aporta por las codemandadas declaraciones trimestrales de IVA y cuenta de ganancias y pérdidas de los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015 ni informe de ventas de las siguientes regiones España, Portugal y Latinoamérica efectuadas por las 2 empresas demandadas durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015 (peticionados por la parte actora en Segundo Otrosi Digo de la demanda) TERCERO.- La empresa Kaco New Energy GMBH sucursal en España se encuentra en situación activa; con domicilio social sito calle Newton (Parque empresarial) s/n - plt NV pta 17, 28914 de Leganés; con estructura corporativa de empresa matriz ejercida por Kaco New Energy GMBH, sin participaciones; con estructura legal de establecimiento permanente de entidad no residente; con capital social del 10.000 euros; con resultados del últimos año de cuentas publicadas en el Registro Mercantil de -382.104,49 euros y un total activo de 111.877,99 euros; con actividad comercial de otro comercio al por menor en establecimiento especializado y otros comercio al por menor de artículos nuevos en establecimientos especializado; no constan actividades internacionales (informe de Registro Mercantil a fecha 2 marzo 2016 de la empresas filial demandada - documentos nº 44 a 46 de la prueba anticipada de la parte actora) CUARTO.- Se ha aportado como documento nº 48 y 49 de la prueba anticipada de la parte actora, informe mercantil de la empresa matriz Kaco New Energy GmbH a fecha 7 marzo 2016 en alemán QUINTO.- La empresa matriz demandada ha abonado al actor como dietas, con presentación de justificantes de gastos de viajes, gastos de teléfono de empresas, gastos de comidas y gastos de hotel como obra en transferencia recibida por el actor con ordenante Kaco New Energy Gmbh con fecha 4 enero 2016 (bloque documental nº 1 a 9 del ramo de prueba del actor) SEXTO.- La empresa matriz demandada ha abonado al actor, mediante transferencia bancaria ordenada y gestionada desde entidad bancaria germana a la cuenta del actor en la entidad bancaria Bankia, la nómina noviembre/15 (bloque documental nº 10 y11 del ramo de prueba de la parte actora) -La empresa matriz demandada ha abonado al actor por importe de 27.880,65 euros con fecha 14 marzo 2016, gestionado desde entidad bancaria germana a la cuenta del actor en la entidad bancaria Bankia (bloque documental nº 12 a 14 del ramo de prueba de la parte actora) SEPTIMO.- La empresa matriz KACO NEW Energy GmbH acordó con el actor acuerdo de condiciones de bonificaciones correspondientes al ejercicio 2012, siendo abonados tales condiciones económicas por funciones de marketing en España y Portugal y e incluidos como pagos parciales en las nóminas de marzo/12 con la entidad empleadora filial (Kaco New Energy Sucursal en España) por cuantía de 12.000 euros (bloque documental nº 15 y 16 del ramo de prueba de la parte actora) OCTAVO.- En el organigrama de la empresa matriz KACO NEW Energy GmbH, a fecha de impresión de 19 marzo 2014, consta como Head of Sales Europe destinado en España al Sr. Juan María (bloque documental nº 18 del ramo de prueba de la parte actora) NOVENO.- Consta en autos consulta de la TGSS de la empresa Kaco New Energy Sucural en España, con fecha de alta (2 enero 2012) que se por reproducido a los folios 136 y 137 DECIMO.- La empresa filial empleadora con fecha 22 enero 2016 y fecha de 31 enero 2016 (baja en la TGSS) y fecha de entrega de la carta el 28 enero 2016 (fecha de efectividad del despido reconocida por el actor), decisión extintiva contractual del actor por causa objetiva sin ser encuadrada en alguna de las causas ex art 52 c) ET con indicación de aplicación de la indemnización especial de contracto de alta dirección (7 día de indemnización de salario en metálico con límite de 6 mensualidades por la cantidad bruta de 5526,24 euros anunciada puesta a disposición y presentación de justificante de abono) (carta de fin de relación laboral indicada - folios 40 a 41 de la prueba anticipada de la parte actora) UNDECIMO.-Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 04-02-2016, éste se celebró el día 25-02-2016 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante. El día 21-03-2016 se presentó demanda ante el R.U.E. Decanato de los Juzgados de Valencia, que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandadas KACO NEW ENERGY GMBH SUCURSAL ESPAÑA y KACO NEW ENERGY GMBH, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, declaratoria de la improcedencia del despido de que fue objeto la parte actora, con declaración de responsabilidad solidaria por grupo laboral y condena solidaria, se alzan en suplicación, en un mismo recurso, las empresasKACO NEW ENERGY GMBH y KACO NEW ENERGY GMBH SUCURSAL ESPAÑA, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Comenzando por el motivo de recurso dedicado a la revisión fáctica, el mismo se inicia solicitando la modificación del hecho probado 1º para que, en sustancia, conste que el demandante ha venido prestando servicios para KACO NEW ENERGY GMBH entre el 1 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2011 con contrato laboral y la categoría profesional de encargado comercial, con funciones de comercial y vendedor de productos exclusivamente de dicha empresa y en el área geográfica de dicho país y que la relación laboral concluyó por mutuo acuerdo entre las partes el día 31 de diciembre de 2011. Y que prestó servicios para KACO NEW ENERGY GMBH SUCURSAL ESPAÑA (filial española de KACO NEW ENERGY GMBH) para el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el día 28 de enero de 2016, y con contrato de alta dirección y que firmó el trabajador de forma voluntaria y sin que existiera cesión por parte de la matriz alemana. Reitera el salario que ya consta y percepciones no salariales, y elimina la última parte del hecho según el cual: 'con funciones de comercial y vendedor de los productos de las citadas empresas; con aplicación del Convenio Colectivo vigente del sector de la actividad empleadora propia de producción, fabricación, desarrollo y venta de productos fotovoltaicos e energías renovables; No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical -El actor ha estado en situación de IT desde la fecha 4 diciembre 2015 (folio 56 de los presentes autos - prueba aportada por la parte actora con la demanda).'

Damos por reproducido el texto íntegro pedido pero no otorgamos el mismo ya que contiene una redacción más del gusto de la parte. Repite muchos extremos, entre ellos las dos fases temporales de la vinculación de trabajo (1-7-2009 a 31-12-2011, contrato laboral; 1-1-2012 a 28-1-2016 relación especial de alta dirección), alegando que de la prueba anticipada se evidencia que la relación especial del trabajador con Kaco España se realizó conforme a las notas que definen la relación especial de la alta dirección, concurriendo las características definitorias de los contratos de alta dirección. Como se trata de datos jurídicos y precisamente uno de los puntos del litigio, no podemos aceptar el texto propuesto ni la supresión de la frase 'con funciones de comercial y vendedor de los productos de las citadas empresas', puesto que tal aserto ha sido fruto de la convicción alcanzada por el juez de instancia, que no se revela errónea de forma patente y manifiesta derivada de prueba documental o pericial. Tan solo admitimos la corrección de un error material en el hecho 1º para que donde dice 'contracto con la empresa matriz 1 julio 2009 con disolución del mismo en fecha 31 diciembre 2012', diga 'con disolución del mismo en fecha 31 diciembre 2011'.

Seguidamente el recurrente muestra su disconformidad con los hechos probados segundo a noveno, pero sin interesar redacción alternativa o supresión de los mismos, por lo que nada podemos decidir al respecto.

Por lo que atañe al hecho probado 10º, la recurrente da un texto alternativo para que cuando se nombra por la sentencia 'la decisión extintiva contractual del actor por causa objetiva sin ser encuadrada en alguna de las causas ex art 52 c) ET con indicación de aplicación de la indemnización especial de contracto de alta dirección (7 día de indemnización de salario en metálico con límite de 6 mensualidades por la cantidad bruta de 5.526,24 euros anunciada puesta a disposición y presentación de justificante de abono)', se diga: ', decisión extintiva del contrato de alta dirección por desistimiento de la empresa KACO NEW ENERGY GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA en base a las causas previstas en el art.11.1 del RD 1382/1985 de 1 de agosto ', alegando sobre el régimen compensatorio del mismo de 7 días por año y una indemnización por incumplimiento de preaviso de seis meses por importe de 27.880,65 € (doc 12 a 14 del ramo de la actora), de acuerdo con lo expuesto en el hecho probado 6º.'

No procede dar lugar a la nueva redacción interesada ya que, por una parte, el que haya que estar al contrato de alta dirección es una cuestión jurídica; por otra, determinados extremos obran ya al hecho atacado, incluso la referencia por la empresa a la indemnización especial del contracto de alta dirección (7 días de indemnización de salario que son la cantidad bruta de 5.526,24 euros). En cuanto a la cantidad en sí que se indica por falta de preaviso, la misma viene recogida también al hecho probado 6º, y por lo que se refiere al concepto de ella, se trata de una cuestión más propia del fondo del asunto y que requiere de un análisis jurídico.

Por lo que atañe al hecho 11º, se pide la rectificación del mismo para que se adicione el siguiente párrafo: 'Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 04-02-2016, éste se celebró el día 25-02-2016 con el resultado de intentado sin efecto...' por incomparecencia de la parte interesada no solicitante. El día 21.03.2016 se presentó demanda ante el R.U.E Decanato de los Juzgados de Valencia, que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.

Que la demanda de conciliación ante el SMAC de la Comunidad Valenciana, no fue notificada a KACO NEW ENERGY GMBH en su dirección conocida de Alemania, ni a KACO NEW ENERGY GMBH SUCURSAL ESPAÑA, en su sede social española; pese a que las respectivas direcciones si constaban debidamente consignadas en la demanda de conciliación formulada por la actora'.

En esencia se trata de que aparezca en el relato fáctico que no consta notificación alguna de la demanda de conciliación realizada a las mercantiles demandadas.

De nuevo hemos de desestimar lo interesado ya que, por una parte, la corrección de las citaciones del SMAC, como organismo administrativo fuera de lo que es el ámbito judicial, le corresponde al mismo, quien no apreció la falta de la misma al abrir el acto, como tampoco, posteriormente, el Juzgado de instancia. Es más, en el escrito de recurso de las mercantiles se indica (folio 42) 'que si bien la papeleta de conciliación si fue notificada al demandado en el domicilio del despacho profesional que asume su defensa el presente procedimiento, no sucedió lo mismo con la demandapresentada por la actora en este Juzgado'. Notificado el letrado de las demandadas, no podemos entender que hay una falta de citación.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se dice formulado al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , y en el mismo se alega que la indemnización percibida por el actor en concepto de 'indemnización especial de contrato de alta dirección' por 5.526,24 € salda y resarce al actor por la decisión extintiva contractual de Kaco España de un contrato de alta dirección, puesto que el actor sí reunía las condiciones de alto directivo y sí actuó como tal en el periodo controvertido, asumiendo facultades y deberes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, solo sujeto a las condiciones del Consejo de Administración, notas que concurren en el art. 1.2 del RD 1382/1985 , sin que haya quedado probado que no ejerciera tales funciones tal y como rezan las cláusulas de su contrato, siendo requisito que la parte actora pueda probar los hechos de su pretensión en los términos del art. 217 de la LEC . Cita asimismo el art. 56 del ET para decir que su régimen jurídico no viene impuesto a las partes.

Expuesto lo anterior debemos centrar el debate litigioso en la naturaleza de la relación que el demandante mantuvo con Kaco España, (1-1-2012 a 28-1-2016) si fue de alta dirección o laboral común, ya que no se discute que la mantenida anteriormente con Kaco Alemania fuera laboral ordinaria (1-7-2009 a 31-12-2011).

Dispone el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 que 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquélla titularidad'. Han sido varias las sentencias que han ido delimitando los presupuestos que deben concurrir en la prestación de servicios para que una determinada relación laboral se pueda incardinar en esta figura singular. Merece especial consideración por su claridad expositiva, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 (recurso 1972/1998 ). Se dice en ella lo siguiente,

'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-I-1990 EDJ 1990/566, 12-IX-1990 EDJ 1990/8233 2-I-1991 EDJ 1991/31 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 EDJ 1997/2164).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 EDL 1995/13475' ( STS/Social 12-IX-1990 ) EDJ 1990/8233.

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' (SSTS/Social 24-I-1990 EDJ 1990/566 y 2-I-1991 EDJ 1991/31).'

En el caso de autos, y acudiendo al relato de hechos probados, al que esta Sala de encuentra vinculada, lo que el mismo evidencia es que nos encontramos con el actor ante un cargo intermedio, un encargado comercial con funciones de comercial y vendedor de productos, el cual, aunque en determinados momentos pueda haber ejercido funciones directivas ordinarias, queda sometido al ordenamiento laboral común, pues lo que no ha quedado acreditado en la instancia ni en esta sede, es el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa y el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma; así como la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y así, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor fáctico, se establece que no se revela que el demandante realizara un efectivo poder de decisión en la esfera empresarial con directo vínculo de responsabilidad, sino más bien que estaba sometido a las pautas de dirección de la empleadora, con sujeción al pleno poder patronal de dirección de su actividad, con subordinación a superiores en la esfera jerárquica empresarial, tanto en la empleadora directa contractual como en la matriz alemana, de la que preferentemente recibía órdenes y a la que daba cuentas periódicas. Téngase presente que el relato fáctico de la sentencia de instancia se ha obtenido de la valoración de la prueba documental anticipada y aportada en su ramo de prueba como más documental en el acto del juicio, a los efectos de la probanza de los hechos constitutivos de las pretensiones de la parte actora, sin que le pueda ser exigido al demandante una prueba imposible o diabólica conforme al principio de facilidad probatoria ex art 217 LEC y con aplicación de la facultad judicial de tener por confesa a las empresa demandadas por no comparecencia al presente acto del juicio, ni aportación de los documentos peticionados y requeridos por la parte actora en Segundo Otrosi Digo de la demanda.

Todas estas circunstancias nos conducen a entender que, con independencia del ropaje jurídico externo que se le dio, desde un inicio, la relación que mantenía el recurrente con la filial española no era de alta dirección sino común, por lo que el cese producido con efectos de 28 de enero de 2016, al fundarse en el desistimiento empresarial y no ser ésta una causa de extinción del contrato de trabajo en la relación común u ordinaria, debe ser calificado como un despido improcedente.

TERCERO.-La parte recurrente también alega que la actividad laboral desarrollada en Alemania terminó de mutuo acuerdo con KACO NEW ENERGY GMBH en Alemania el 31-12-2011, siendo que resulta de aplicación al periodo mencionado el derecho alemán y no el español, no habiendo probado el demandante el derecho extranjero en los términos del art. 281.2 de la LEC , considerando la recurrente que en ningún caso se puede aplicar el derecho español a una relación laboral iniciada, desarrollada y terminada en Alemania.

Pues bien, teniendo en cuenta que uno de los criterios de atribución competencial establecidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2007 es la de que el domicilio del demandado radique en España y uno de los demandados Kaco España es filial y sucursal en España de la matriz KACO NEW ENERGY GMBH, así como teniendo en cuenta el trascendental dato de que, de conformidad con lo apreciado por el juez de instancia y lo que posteriormente expondremos, ambas empresas forman un grupo empresarial laboral, con relación de prestación de servicios en unidad de vínculo con el demandante (lo que es evidente a la vista de la ausencia de corte y de la propia prestación de servicios en ambos países), la competencia de los Tribunales Españoles, también para el período alemán, es correcta y no contradice ni las reglas del Convenio de Roma, ni del Reglamento Europeo nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, atendiendo fundamentalmente a los estrechos vínculos que la relación laboral del actor (de patente carácter unitario contractual desde un inicio y hasta su finalización) presenta con España.

En cuanto al tema de las citaciones cursadas para acudir al SMAC, sobre lo que ahora se dice que no consta se hicieran a las demandadas, con cita del art. 24 de la Constitución y 59.2 de la Ley 30/1992 , ni las citaciones para el juicio ante el Juzgado, y la lesión que la recurrente entiende causada a su derecho a la tutela judicial efectiva, damos por reproducido lo indicado más arriba en orden a que en el propio escrito de recurso se indica (folio 42) 'que si bien la papeleta de conciliación si fue notificada al demandado en el domicilio del despacho profesional...', lo que supone el letrado que asumía la defensa de los demandados sí estaba notificado y no cabe apreciar falta de citación, sumado ello a que se trata de una fase preprocesal, hace que no podamos acceder a lo pretendido, pues no constatamos la producción de indefensión. En cuanto a la citación efectuada por el Juzgado a la parte demandada, no queda acreditada la ausencia de la misma, siendo válida tanto la dirigida a las propias partes-empresas como al representante de las mismas, no constatándose nuevamente la producción de indefensión. Por último indicar que la recurrente solicita en el suplico de su recurso la nulidad de actuaciones sin haber formulado motivo al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS :

CUARTO.-Se denuncia en el motivo 5º la inexistencia de grupo empresarial a efectos laborales, de extensión de responsabilidad solidaria y de cesión ilegal ex art. 43.2 del ET y la inexistencia de presunción de unidad de vínculo de laboralidad. Se aboga (subsidiariamente y para caso de no estimarse la existencia del contrato de alta dirección) por la fijación de la antigüedad a efectos indemnizatorios en 1-1-2012. Se denuncia la infracción de los arts. 52 c ), 53.1.a ), 55.4 y 56.1 del ET así como de la doctrina fijada en la sentencia del TS de 26-3-2014 .

Pues bien, respecto a la existencia o no del grupo patológico de empresas, no vamos a reiterar aquí la jurisprudencia sobre el mismo, expuesta en la sentencia de instancia y en el recurso, y que ambas partes conocen sobradamente. En el caso de autos y a la vista de los datos fácticos que aparecen en la sentencia, sí que procede apreciar la existencia del mismo habida cuenta de los vínculos existentes entre la empresa KACO NEW ENERGY GMBH matriz de Alemania, y KACO NEW ENERGY SUCURSAL ESPAÑA, ambas sustancialmente dedicadas a la misma actividad. El actor ha prestado servicios para una y otra de forma sucesiva, recibía las pagas mensuales de la matriz alemana aunque trabajara en España; existía una unidad contable/de caja y de gestión, con toma de órdenes y decisiones económicas por la matriz; las funciones de encargado de ventas comerciales se desarrollaban no solo para la última empleadora formal del actor (sucursal en España), sino también para la matriz, que era la receptora de los frutos de su trabajo. Se ha acreditado que la empresa matriz demandada, ha abonado al actor como dietas, con presentación de justificantes de gastos de viajes, gastos de teléfono de empresas, gastos de comidas y gastos de hotel por parte del actor, como obra en transferencia recibida por el actor con ordenante KACO NEW ENERGY GMBH con fecha 4 enero 2016. Por lo tanto, el trabajo del actor y la remuneración de conceptos extra salariales y suplidos de su trabajo se presenta a la empresa matriz y es directamente pagada por la citada empresa matriz, la cual ha abonado al actor, mediante transferencia bancaria ordenada y gestionada desde entidad bancaria germana a la cuenta del actor en la entidad bancaria Bankia, la nómina noviembre/15 (bloque documental nº 10 y 11 del ramo de prueba de la parte actora), lo que evidencia una confusión económica de ambas empresas codemandadas. También abonó al actor la empresa matriz 27.880,65 € el 14-3-2016. Otra muestra de confusión económica es la recogida al hecho probado7º: 'La empresa matriz KACO NEW Energy GmbH acordó con el actor acuerdo de condiciones de bonificaciones correspondientes al ejercicio 2012, siendo abonados tales condiciones económicas por funciones de marketing en España y Portugal y e incluidos como pagos parciales en las nóminas de marzo/12 con la entidad empleadora filial (Kaco New Energy Sucursal en España) por cuantía de 12.000 euros'. Además, el actor se encuentra en el organigrama de la empresa matriz KACO NEW ENERGY GMBH, a fecha de impresión de 19 marzo 2014 y consta como Head of Sales Europe destinado en España el Sr. Juan María . En definitiva, de todo ello y de lo demás recogido en la sentencia de instancia, resulta que el verdadero empleador del actor era el grupo societario patológico formado por KACO NEW ENERGY GMBH y KACO KACO NEW ENERGY SUCURSAL ESPAÑA, por lo que ambas deben responder solidariamente de las consecuencias del despido improcedente apreciado. Lo que no cabe entender que concurre es la existencia de una cesión ilegal de trabajadores ex art. 43 del ET , habida cuenta de la presencia de un grupo empresarial laboral que es el verdadero empresario del actor, lo que hace que no nos encontremos en el ámbito de la 'falsa' subcontratación o de los fenómenos ilícitos de descentralización productiva, figuras diferentes de la que regula el art. 43 del ET .

Por último, ya nos hemos referido a la existencia de unidad de vínculo contractual del actor en la relación de trabajo del mismo, lo que trasciende incluso al propio espacio geográfico nacional, dentro, eso sí, de la Unión Europea, por lo que la indemnización por despido improcedente debe abarcar todo el iter contractual desarrollado (01-07-2009 a 28-1-2016). De conformidad con los parámetros establecidos por la Disposición Transitoria Quinta, punto segundo, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.(...)'. Por lo tanto, con respecto el primer periodo computable entre 01-07-2009 y el 11-02-2011 resulta una indemnización por importe de 22.492,80 euros; y por el segundo tramo indemnizatorio, desde 12-02-2012 y el 28-01-2016 resulta una indemnización por importe de 24.742,08 euros. Ello supone que la indemnización total sumando ambos tramos asciende a la cantidad de 47.234,88 euros, recogiendo el fallo 41.708,64, €, al haber descontado los 5.526,24 € como indemnización por finalización contractual.

Efectivamente, el actor ha percibido cantidades a cuenta de la parte demandada, y entre ellas la de 5.526,24 € como indemnización por finalización contractual de lo que la empresa entendió Contrato de Alta dirección. Pero también la empresa matriz demandada ha abonado al actor el importe de 27.880,65 euros con fecha 14 marzo 2016, desde entidad bancaria germana a la cuenta del actor en Bankia (Hecho 6º), cantidad que conceptuamos por falta de preaviso y, dicho por la propia impugnante, correspondiente 'al pago del sueldo por la falta de preaviso NO de tres SINO DE SEIS MESES'. Por ello, y habiendo declarado que no existió contrato de alta dirección, procede descontar de la indemnización por despido improcedente fijada en el fallo en la suma de 41.708,64, la citada cuantía de 27.880,65 €, lo que da una cantidad resultante de 13.827,99 a cuyo pago quedan condenadas las demandadas de forma solidaria.

Lo anteriormente expuesto entraña la estimación parcial del recurso formulado.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de la parte demandada no procede efectuar imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ), procediéndose una vez sea firme esta resolución y de conformidad con el art. 203 LRJS a la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir y así como del exceso de la consignación que resulte entre la cantidad tenida en cuenta según el fallo recaído en la instancia y la fijada en la presente sentencia, o, en su caso, la reducción en estos términos de los aseguramientos presentados.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por las empresas demandadas KACO NEW ENERGY GMBH y KACO NEW ENERGY SUCURSAL ESPAÑAcontra la sentencia de fecha 29-11-2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia , y con parcial revocación de la misma, declaramos que la indemnización por despido improcedente de fecha 28-01-2016 a cuyo pago al actor quedan condenadas de forma solidaria las demandadas, es la de 13.827,99 €. Declaramos la inexistencia de cesión ilegal. Confirmamos el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia.

Procédase a la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir y así como del exceso de la consignación que resulte por minoración de la indemnización por despido improcedente fijada.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0344 17.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de mayo de dos mil diecisiete. En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.