Sentencia SOCIAL Nº 1231/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2074/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1231/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de mayo de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2074/2019, interpuesto por D. Estanislao , contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha veintinueve de Mayo de 2019, en Autos núm.
6/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Estanislao , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de julio 2019, con el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Estanislao , defendido y representado por el Letrado D. Diego Capel Ramírez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca García López, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Estanislao , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1976, con NIE nº NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Vigilante de Seguridad, ha causado baja médica por incapacidad temporal tramitar el expediente administrativo de incapacidad permanente el día 16 de julio de 2014 derivada de enfermedad común (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Se tramitó de a instancia del trabajador, mediante escrito de solicitud de 11 de julio de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 ,que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 25 de agosto de 2017 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por ' no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 3 de agosto de 2017, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 17 de agosto de 2017, las secuelas que se objetivan son las siguientes: ' Tumor de células germinales pineal,sin respuesta a quimioterapia, sí a radioterapia. Diabetes insípida y panhipopituitarismo secundarios. Cefálea crónica'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS ' la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente es de 576,80 euros mensuales. La fecha de efectos jurídicos es del 17 de agosto de 2017 (hechos no controvertidos).



QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 8 de noviembre de 2017, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente en grado total, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 29 de diciembre de 2017 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en reunión de 30 de noviembre de 2017, ' ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que nofueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 17/08/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.(expediente administrativo)

SEXTO.- Son patologías padecidas por el trabajador demandante que han resultado acreditadas, susceptibles de valoración en la presente litis, las que se exponen a continuación: Tumor de células germinales pineal, sin respuesta a quimioterapia, sí a radioterapia. Diabetes insípida y panhipopituitarismo secundarios. Cefálea crónica. Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen: Gonalgia izquierda mecánica con estudios complementarios sin hallazgos patológicos.(expediente administrativo) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Estanislao , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, vigilante de seguridad de profesión nacido el NUM000 de 1976, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 29 de mayo de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado sexto, que pasaría tener la siguiente redacción: ' El actor padece de tumor de células germinal pineal maligno, resistente a quimioterapia, tratado con radioterapia con posterioridad (se ha de recordar que los tumores cerebrales de células germinales son tumores cancerosos que surgen en la región pineal o supraselar del cerebro y crecen el mismo. No obstante, un tumor cerebral de células germinales puede extenderse a otras partes del cerebro y la médula espinal, incluyendo el líquido cefalorraquídeo.

Los síntomas de los tumores en la región pineal del cerebro son: aumento del líquido en el cerebro -hidrocefalea-, dolor de cabeza, vómitos, fatiga, sensación de irritabilidad, visión doble, dificultad para mirar hacia arriba o en enfocar objetos cercanos, problemas de coordinación y equilibrio, etc.) con cefalea crónica persistente, inestabilidad se la marcha bradipsiquia, pérdida de memoria, ganancia de peso, hipersomnia. Diabetes insípida secundaria a tumor y panhipopituitarismo secundarios. Disartria, disfagia, parálisis facial derecha y parálisis de músculo motor ocular recto interno derecho.

Como consecuencia de atropello en 2015, presenta, dolor en rodilla izquierda, deambula con ayuda de muleta (prescrito por el servicio de rehabilitación del hospital de poniente) en tratamiento con ácidos mórficos para el dolor.

Depresión orgánica diagnosticada en 2016 por Salud Mental (la que considera que el actor puede sufrir una demencia).

Protrusiones discales L2 L3, L3 L4, L4 L5 y L5 S1. Focos de edema óseo en cuerpos D12 y L1 (sin respuesta tratamiento analgésico, lesiones crónicas y definitivas). Espondiloartrosis. Síndrome de tendinitis de los rotadores del hombro derecho con dolor y limitación funcional. Gonalgia'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que aparece básicamente sustentada en el informe emitido por el facultativo de atención primaria de fecha 25 de octubre de 2017, en el que se hace un listado de los padecimientos apreciados al trabajador y que constan en su expediente médico. La reforma propuesta se efectúa sin embargo con exclusión de aquellos elementos que pudieran permitir la valoración adecuada de cada uno de los padecimientos que se mencionan, lo cual conduce a una indebida apreciación de la gravedad e incidencia de los mismos. Se aportan asimismo añadidos directos de literatura médica general acerca de la enfermedad y sus eventuales consecuencias, no de la situación concreta del trabajador. No cabe dar lugar por ello a la reforma propuesta, en cuanto que su incorporación al relato de hechos precisaría de una nueva redacción realizada en términos diversos de los implícitamente valorativos propuestos en la actualidad, cuya realización no corresponde efectuar a esta Sala, conforme a los criterios propios del recurso de suplicación. En cualquier caso, debe ponerse de relieve que los padecimientos señalados se encuentran asimismo recogidos y valorados en el detallado informe médico de síntesis emitido en el expediente de prestaciones seguido al trabajador.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 194.1 c) y b) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Parte el trabajador del conjunto de lesiones cuya inclusión viene a proponer en el motivo referido a la modificación del relato de hechos probados, para acabar considerando que se encontraría en la situación de incapacidad permanente absoluta que finalmente reclama con carácter principal, o subsidiariamente en la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Las lesiones apreciables al trabajador deben centrarse en el tumor de células germinales de la glándula pineal-teratoma pineal resistente a quimioterapia, tratado posteriormente con radioterapia, que dio lugar a la aparición secundaria de diabetes insípida y de panhipopituitarismo parcial ya en el año 2004. Dicho tumor resultó ser resistente a quimioterapia, si bien fue tratado posteriormente con radioterapia y buen resultado, habiendo realizado revisiones intermitentes sin recidiva en Neurocirugía. El trabajador presentó asimismo parálisis partes facial derecha así como parálisis del músculo motor ocular recto interno derecho, resultando en la actualidad desviación lateral de ojo derecho. La diabetes insípida aparece actualmente controlada.

Mantiene clínica de cefalea, inestabilidad en la marcha, bradipsiquia, pérdida de memoria, ganancia de peso, hiperesomnia.

Presenta asimismo gonalgia izquierda con limitación a la flexión activa a 90° y extensión completa, refiriendo dolor selectivo en palpación latero caudal a la altura de rodilla derecha con maniobras de Steinman negativas. Signos de cepillo patelar negativo y cajones negativos. Gonalgia mecánica izquierda con estudios complementarios sin hallazgos patológicos. Omalgia derecha con movilidad funcional conservada.

Presenta asimismo trastorno mental orgánico con depresión considerándose que no puede esperarse mejoría, pudiendo ir a peor. Siendo tal la única afección apreciable en la actualidad, independientemente de la posibilidad de su evolución futura.

Además, presenta protrusiones discales L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1 sin afectación radicular. Focos de edema óseo D12 a L1 que podrían corresponder a proceso inflamatorio/contusivo. Espondiloartrosis.

En tales condiciones, difícilmente puede considerarse que el trabajador pueda asumir la realización de tareas que requieren del movimiento adecuado de las extremidades inferiores, así como su desenvolvimiento por terrenos irregulares o el frecuente cambio de niveles superficiales de trabajo. El trabajador no puede acceder en condiciones de seguridad a los distintos niveles de la obra en los que desempeña habitualmente su actividad, ni deambular cómodamente por terreno irregular, especialmente si se tiene en cuenta la circunstancia de la inestabilidad en la marcha que todavía le aqueja, así como la necesidad del uso de bastón que ocasionalmente se refiere en los informes médicos unidos. A lo que deben añadirse las restantes lesiones apreciables, que no vienen sino a incidir sobre el cuadro ya expuesto. Señaladamente, las limitaciones de carácter psicológico que le aquejan, no hacen tampoco aconsejable el desempeño del trabajador en actividades de responsabilidad y eventual riesgo propio o de terceros. Debe reconocerse por tanto que el trabajador se encuentra limitado en el grado de incapacidad permanente total, habida cuenta de la concurrencia de las dolencias expuestas, las cuales no resultan sin embargo limitativas para el ejercicio de otras actividades profesionales en las que no concurran las exigencias físicas o psíquicas para las que se encuentra limitado en la actualidad.

Dichas consideraciones determinan el éxito del recurso y la paralela revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por D. Estanislao contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 29 de mayo de 2019 a virtud de demanda presentada a su instancia en reclamación de invalidez permanente, debiendo revocar y revocando la resolución recurrida, y declarando al recurrente afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión del 55 % de su base reguladora, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y por sus consecuencias legales, debiendo verificar el pago de la prestación indicada en la cuantía y límites legalmente establecidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.2074-2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2074-2019, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

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