Sentencia SOCIAL Nº 1232/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1123/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1123/2017

NIG PV 48.04.4-16/007467

NIG CGPJ48020.44.4-2016/0007467

SENTENCIA Nº: 1232/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 30/5/2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por UTE LARRIALDIAK-EULEN RTSU EUSKADI 2014 contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de febrero de 2017 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado porLANGILE SINDICAL BATASUNA UNION SINDICAL OBRERAfrente aSINDICATO ELA, SINDICATO ESK, SINDICATO LAB y UTE LARRIALDIAK-EULEN RTSU EUSKADI 2014.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El presente Conflicto Colectivo afecta a los trabajadores que en fecha 1/09/2015 fueron subrogados desde la empresa CRUZ ROJA a la actual empresa concesionaria del servicios de transporte sanitario a emergencias sanitarias para la red de transporte sanitario urgente de Bizkaia.

SEGUNDO.- Mediante Acuerdo del Consejo del Gobierno Vasco del 15/07/2014 se acordó la celebración del contrato de adjudicación del servicio RTSU, adjudicándose en Bizkaia a UTE LARRIALDIAK.EULEN RTSU EUSKADI 2014 los servicios que hasta entonces prestaban las empresas AMBUIBERICA S.A., ASOCIACION DE AYUDA EN CARRETERA DYA, CRUZ ROJA e ISCAN SERVICIOS INTEGRALES S.L.

TERCERO.- AMBUIBERICA S.A. y ASOCIACION DE AYUDA EN CARRETERA DYA venían aplicando a sus trabajadores el Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Bizkaia con vigencia 2014-2016 publicado en el BOB el 15/12/2014. CRUZ ROJA venía aplicando a sus trabajadores el Convenio Colectivo de Establecimientos sanitarios Privados de Hospitalización de Bizkaia, aplicando ISCAN SERVICIOS INTEGRALES S.L. un convenio colectivo propio.

CUARTO.- Subrogados los trabajadores de AMBUIBERICA S.A., ASOCIACION DE AYUDA EN CARRETERA DYA, CRUZ ROJA e ISCAN SERVICIOS INTEGRALES S.L. en la UTE, esta aplicaba el Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Bizkaia con vigencia 2014-2016 para los que procedían de las dos primera, aplicando a los trabajadores procedentes de CRUZ ROJA el Convenio Colectivo de Establecimientos sanitarios Privados de Hospitalización de Bizkaia para 2009-2011 cuyo artículo 4 preveía como ámbito temporal del 1/01/2009 al 31/12/2011.

QUINTO.- El Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancias en el Territorio Histórico de Bizkaia 2014-2016, según determina su art. 1 (ámbito territorial y funcional), es 'de obligada aplicación para todas las empresas y entidades dedicadas al transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, en cualquiera de sus modalidades, en el territorio histórico de Bizkaia así como para todo el personal de dichas empresas con la sola excepción del personal de alta dirección¿' ; y tiene un ámbito temporal (art.3) desde el 1.1.2014 hasta el 31.12.2016, 'no obstante lo anterior, dicho convenio se considerará denunciado automáticamente tres meses antes de su finalización, dando comienzo la negociación treinta días después de haber entregado el anteproyecto del Convenio y manteniéndose la vigencia del contenido del convenio hasta que no se alcance acuerdo expreso para su renovación'.

SEXTO.- Se ha celebrado el acto de conciliación previo a la demanda judicial'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que resolviendo el conflicto colectivo promovido por el Sindicato LSB-USO frente a UTE LARRIALDIAK EULEN RTSU EUSKADI 2014, y las centrales sindicales: L.A.B., E.L.A., E.S.K., procede estimar la demanda condenando a UTE LARRIALDIAK-EULEN RTSU EUSKADI 2014 al reconocimiento a los trabajadores subrogados desde la empresa CRUZ ROJA la aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Bizkaia, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, absolviendo las centrales sindicales: L.A.B., E.L.A., E.S.K., de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la codemandada Central Sindical ELA.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión invocada por la Sindical demandante, condenando a la empresarial demandada UTE Larrialdeak-Eulen RTSU Euskadi 2014, al reconocimiento a los trabajadores subrogados desde la previa empresarial Cruz Roja, a la aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Bizkaia, por aplicación del art. 44 del ET , citando nuestra sentencia de 20-9-16, Demanda 27/2016(en casación), negando la aplicación que vino haciendo la empresarial previa Cruz Roja del convenio colectivo de eficacia limitada para establecimientos sanitarios privados de hospitalización, haciendo constar que ni la Sindical demandante ni la empresarial pertenecen a las asociaciones que negociaron dicho convenio extraestatutario y además no entraría en las previsiones del art. 44 del ET . Para ello, ha denegado también previamente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que había opuesto la empresarial UTE respecto de la Cruz Roja, al considerar que el conflicto colectivo se limita entre las partes intervinientes y que no se piden responsabilidades a la anterior empresarial ni a su Convenio Colectivo de aplicación para con la Cruz Roja.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) y un último jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la Sindical ELA.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente invoca la reposición de autos aludiendo a la infracción del art. 416 de la LEC respecto de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario e igualmente, de la omisión por incongruencia respecto de la excepción de litispendencia, todo hay que decirlo, sin inferir un determinado procedimiento o modalidad, esta Sala deberá no solo de insistir en los argumentos de la juzgadora de instancia respecto de la ausencia de litisconsorcio pasivo necesario para con la Cruz Roja, a la que no se piden responsabilidades aun siendo la empresarial subrogada saliente, en atención al art. 44 del ET , con lo que difícilmente puede aplicarse en este actual procedimiento una aplicación del Convenio Colectivo a aquella empresarial (Cruz Roja); y del mismo modo, debe procederse a la denegación de la existencia de una congruencia respecto de la excepción de litispendencia que ni siquiera la recurrente ha establecido o identificado en procedimiento alguno, por lo que la ausencia de pronunciamiento tampoco lleva aparejado un motivo de indefensión que articule una causalidad de vulneración de derecho fundamental suficiente. No en vano la alusión que se hace a un procedimiento vigente, lo es a la Demanda 27/16 para con nuestra sentencia de 20-9-16 , en lo que se refiere al Territorio Histórico de Gipuzkoa, en una pretensión de supuesto análogo tras la subrogación de la Cruz Roja de Gipuzkoa en la empresarial UTE Larrialdiak, pero en aquel territorio, bajo la premisa de aplicación inicial de un Convenio Colectivo de Empresa de la propia Cruz Roja, donde nuestros pronunciamientos, que quedan desarrollados en el fundamento jurídico 4, por reproducción parcial, suponen una evidencia de falta de identidad que pudiera llevar aparejado en el futuro los efectos de la cosa juzgada o vinculación alguna, más allá de la relación o analogía existente entre ambos Territorios Históricos y la aplicación de un convenio colectivo diferenciado en relación a las subrogaciones estudiadas.

En resumidas cuentas, no se dan los elementos característicos de la reposición de autos y de la nulidad de actuaciones, por cuanto no solo falta la indefensión o vulneración de un derecho fundamental sino que además no existe el desajuste o falta de contradicción en los términos del debate procesal y pretensiones de las contrapartes, puesto que existe un ámbito territorial diferenciado y distinto, al igual que el convenio colectivo de aplicación a discutir.

En ese sentido, procede denegar el motivo de reposición o nulidad de autos.

TERCERO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 6 al objeto de que se dé inclusión a la propia información que realizaba la Cruz Roja subrogada de su convenio colectivo de aplicación para con los establecimientos sanitarios privados de hospitalización de Bizkaia, por cuanto dicha manifestación ya se contiene en autos en tanto en cuanto, en el momento previo a la adjudicación o subrogación, es cierto que el convenio colectivo que aplicaba la Cruz Roja era el de establecimientos sanitarios de Bizkaia y así se reconoce, no solo por la instancia sino por los impugnantes. Pero ello deviene intrascedente por conocido y valorado en la instancia.

Por lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

CUARTO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del art. 44.4 del ET , indicando que el convenio de afectación a los trabajadores subrogados de la Cruz Roja debe ser el de establecimientos sanitarios privados y no el de transportes de enfermos y accidentados en ambulacias en el Territorio Histórico de Bizkaia, como ha reconocido la instancia, analizaremos la temática propia referida a la aplicación de las normas convencionales tras la subrogación empresarial, en concordancia con el conflicto colectivo y respecto de su posible aplicación.

Como es sabido, el procedimiento de Conflicto Colectivo se plantea para tratar se solucionar situaciones conflictivas que afectan a intereses generales de los trabajadores; no puede plantearse un Conflicto Colectivo para modificar lo pactado en Convenio lo establecido por un laudo ( R.D.L. 17/77 de 4 de marzo, Art. 20 ). Lo evidente es que el Conflicto Colectivo de Trabajo debe de exigir un sujeto colectivo y no individual, siendo la presencia de un grupo de trabajadores el elemento necesario, pero no suficiente, para que se pueda apreciar la existencia del mismo. Y es que no se define cuantitativamente por ese número de trabajadores que participan sino cualitativamente en cuanto a la afectación de su pertenencia a un grupo o colectividad.

Tal es así que, en el supuesto de autos, la Sala debe coincidir con la respuesta judicial otorgada en la instancia y su valoración explayada, que parte del anterior pronunciamiento en premisa para el Territorio Histórico de Gizpuzkoa habido en nuestra sentencia de 20-9-16, Demanda 27/16 , donde operaba la sucesión del art. 44.4 del ET y, salvo pactos en contrario inexistentes, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por esa subrogación, deben ser las normas que regían el actuar de los trabajadores respecto del convenio colectivo en el momento de la transmisión, en aplicación de la empresarial, pero siempre hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida.

Por ello, aun cuando la regla principal es la continuidad de la aplicación del convenio colectivo que regía antes de la transmisión para los trabajadores afectados en tanto no se ha producido su expiración o haya entrado en vigor un nuevo convenio colectivo que sea de aplicación, en el supuesto de autos y como quiera que se ha suscrito el Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancia del Territorio Histórico de Bizkaia 2014-2016, con un ámbito territorial y funcional, además de temporal, aplicable, una vez operada la subrogación, la aplicación a los trabajadores del nuevo convenio colectivo de eficacia limitada, que quiere la empresarial recurrente, no podría ser de aplicación como regla de continuidad en tanto en cuanto aquel convenio colectivo no es estatutario, según el art. 80 del ET , y aun cuando lo fuera, habría expirado ya en el año 2011, sin que conste una cláusula de ultractividad vigente.

Por ello creemos de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia en el Territorio Histórico de Bizkaia (que entró en vigor el 1-1-14 hasta el 31-12-16) que le es de aplicación a la nueva adjudicataria en tanto en cuanto el convenio de eficacia limitada previo ha fenecido en el año 2011 y solamente podría ser de aplicación en los supuestos en que partes quieran adherirse expresamente al mismo y fuera de las previsiones propias del art. 44.4 del ET .

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente.

QUINTO.-En atención al art. 235.2 de la LRJS , resulta inexigible en pretensión propia de conflicto colectivo, condenar en costas a la recurrente puesto que no se descubre ninguna temeridad.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por UTE LARRIALDIAK-EULEN RTSU EUSKADI 2014 contra la sentencia dictada en fecha 7-2-17 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en autos nº 736/16 seguidos a instancia de la Sindical LSB-USO frente a UTE LARRIALDIAK-EULEN RTSU EUSKADI 2014, LAB, ELA Y ESK, confirmando al resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1123-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1123-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.