Sentencia SOCIAL Nº 1232/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2545/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1232/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciseis de mayo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2545/18 , interpuesto por DON Belarmino contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 18 de Junio de 2018 , en Autos núm. 130/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Belarmino en reclamación de DESPIDO, contra RADIO JAEN, FONDO GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de Junio de 2018 , con el siguiente fallo: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Belarmino contra RADIO JAÉN, S.L.; en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora y debo condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la misma en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad de la trabajadora, que asciende a 32.780,69 euros. En el caso de que el empresario opte por la readmisión de los trabajadores, también deberá de abonar la empresa a los actores los salarios de tramitación a razón de 81,31 euros.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- D. Belarmino , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa RADIO JAÉN, S.L., con la categoría profesional de oficial 1ª administrativo, con una antigüedad de 1.6.2006 percibiendo un salario de 81,31 euros/día.

2º.- En fecha 24.01.2018 la empresa demandada notifica a la actora su despido disciplinario en base al art. 54 ET ., en virtud de los siguientes: 'La disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado. No obstante lo anterior y ante las dificultades probatorias que presentan los hechos, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la cantidad de 32.780,69 euros, correspondiente a la indemnización legal establecida...'. La empresa asimismo ha reconocido la improcedencia del despido en vista. Con fecha 24-1-18 recayó conciliación en el Juzgado de lo Social nº. 3 de Jaén, autos nº. 603/17 reconociendo la categoría de oficial 1ª administrativo. Con fecha 31-1-18 el actor recibió finiquito siendo ingresada la cantidad objeto de indemnización en la entidad CAJASUR por importe de 33.522,89 euros. Con fecha 15-2-18 se le ingresó la paga extra de beneficios. Con fecha 31-1-18 se le comunicó el disfrute de vacaciones pendientes, desde el 25-1-18 al 31-1-18. A 20-10-17 el actor fue sancionado por falta muy grave al haber insultado a los Srs. Elias y Emiliano diciéndoles 'cabrones'. Dicha sanción no fue ejecutada ni tampoco impugnada por el actor.

3º .- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 14.02.18, celebrándose el día 1.03.18, sin avenencia. La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 2.03.18.

4º .- No consta que la actora sea representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Belarmino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado segundo, con base en los documentos obrantes a los folios 8, 9, 12, 58 y ss, 62, 63 y 87 de las actuaciones, proponiendo la siguiente redacción: 'Que con fecha 25 de junio de 2016, el actor, en nombre y representación de su padre D. Fructuoso , dirigió comunicación a la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 , C.B', impugnando y para que los demás Copropietarios, se abstuvieran de cualquier posible venta de las participaciones que le corresponden a la C.B., de la demandada RADIO JAÉN, S.L., aprobada en junta de fecha 4 de mayo de 2016, entre ellas, la venta a venta y transmisión de dichas participaciones a Doña Elena -delegada de personal de RADIO JAÉN, S.L.-, Con fecha 5 de septiembre de 2017, la Dirección de la empresa, comunicó al actor, modificación de condiciones de trabajo individual, en tal sentido le notificó: 'Por la presente y como se le hizo saber verbalmente el día de su incorporación (4/9/2017), después de su ILT (del 18 de enero al 26 de Junio de 2017), más su periodo vacacional, le comunicábamos su puesto de trabajo dentro de la empresa como técnico Principal de Sonido, puesto este, que ya desempeñaba con anterioridad, sin que ello repercuta en su grupo y categoría profesional, ni en la remuneración que percibe.'. Ante dicha comunicación, el actor D. Belarmino , instó demanda de impugnación de modificación de condiciones de trabajo individual, recayendo conciliación ante el Juzgado de lo Social N° 3 de Jaén, autos n° 603/2017, el día 24 de Enero de 2018, 'por el que la empresa se viene a reconocer lo solicitado en el escrito de demanda y se compromete a la restitución del trabajador en su puesto de trabajo a la mayor brevedad posible'.

Que con fecha 20 de Octubre de 2017, le fue comunicada al actor D. Belarmino , la imposición de falta muy grave, Dicha imposición de falta muy grave, fue impuesta por la empresa Radio Jaén, S.L, sin la pertinente tramitación del expediente disciplinario, que permitiese garantizar el derecho a intervenir y defenderse por parte del trabajador; tan solo la empresa se dedicó a notificarle la falta muy grave, para que constase en su expediente, sin imponer sanción alguna.

En fecha 24.01.2018 la empresa demandada notifica a la actora su despido disciplinario con efectividad del 31.01.2018, en base al art. 54 ET ., en virtud de lo siguiente: 'La disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado. No obstante lo anterior y antes las dificultades probatorias que presentan los hechos, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la cantidad de 32.780,69 euros, correspondiente a la indemnización legal establecida....'.La empresa asimismo ha reconocido la improcedencia del despido en vista..

Que el actor, no ha recibido ingreso alguno de la cantidad objeto de indemnización en la entidad CAJASUR por importe de 33.522,89 euros.' La propuesta modificación no puede prosperar, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, por lo que hace al primer párrafo de la redacción propuesta, resulta intrascendente su introducción por cuanto como se fundamentará en sede de censura jurídica, ni los hechos descritos ni su valoración jurídica pueden ser tenidos en cuenta en sede de suplicación, por tratarse de cuestiones nuevas no recogidas en la demanda ni en las alegaciones efectuadas por el demandante en el acto del juicio.

Del mismo modo, la referencia a la imposición al actor por falta muy grave que no fue ejecutada es innecesaria a la vista del contenido original del hecho probado segundo, sin que conste acreditada la referencia a que fue impuesta sin la pertinente tramitación de expediente disciplinario.

Por último, la afirmación de que el actor no ha recibido la cantidad objeto de indemnización no se justifica en base a documento alguno, constando por el contrario al folio 54 de las actuaciones el efectivo reintegro por la empresa de la suma de 33.522,89 € correspondiente el cálculo de la indemnización por despido efectuado conforme al salario indicado en la carta de despido, así como la confirmación por parte de la testigo Dª Elena , a la sazón representante de los trabajadores de la empresa, de que le fue abonada al actor.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo dispuesto en los artículos 55.5.

del ET y 108.2 de la LRJS , en relación con el artículo 24 de la Constitución , así como de la jurisprudencia que lo viene interpretando, al entender que concurre una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador que justifica la nulidad de su despido, en tanto en cuanto el mismo fue una represalia por solicitar una anulación de un acuerdo de la Junta de Copropietarios de la mayoría del capital social de Radio Jaén, que llevó a la modificación de las condiciones de trabajo del actor al pasar de la categoría de oficial 1ª administrativo a técnico de sonido, para que no estuviera informado de la actividad de la empresa.

En segundo lugar, alega el recurrente la vulneración del artículo 183 de la LRJS , en cuanto de estimarse la nulidad del despido, debe añadirse la condena a la empresa de una indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales cifrada en 30.000 €.

No obstante, la primera cuestión a dilucidar es la variación sustancial de la demanda, en cuanto a los hechos fundamento de la pretensión y su valoración jurídica, que tanto la propuesta revisión fáctica como el contenido del primer motivo de censura jurídica implican, por cuanto ni en el relato del escrito de demanda, ni en las alegaciones efectuadas en el acto del juicio, se afirma por el actor que su despido fuera una represalia por su previa actuación ante la Junta de Copropietarios de la empresa ni que ello motivara la modificación sustancial de condiciones de trabajo de que fue objeto.

Al respecto, como se expone en la STS de 4.10.20017, rec. 5405/2005 , 'La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso'.

Por otra parte, como se afirma en la STS de 10-04-2014, rec. 154/2013 , solo cabe apreciar una variación sustancial de los hechos y fundamentos de la demanda cuando ' afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' - SSTS de 9-11-1989 y 18-7-2005 (rec.- 1393/04 )'.

La aplicación de la expuesta doctrina conduce a la ya anunciada denegación de la revisión fáctica interesada y a la imposibilidad de tener en consideración las alegaciones efectuadas en torno a la justificación de la nulidad del despido como supuesta represalia contra la actuación del actor en relación con la Junta de Propietarios de la empresa, por cuanto si bien ello no altera el suplico principal de la demanda, introduce unos hechos no alegados en dicho escrito ni en el acto del juicio por el actor y los valora como argumento principal justificativo de la pretensión de nulidad del despido, provocando con ello una variación sustancial de la demanda de suficiente entidad para considerar que su introducción por primera vez en el trámite del recurso ha de calificarse como cuestión nueva cuyo conocimiento no puede ser admitido por esta Sala.



SEXTO : Sentado lo anterior, hemos de centrarnos en la suficiencia de la fundamentación inicial de la demanda respecto de su pretensión de nulidad del despido como consecuencia de la vulneración de la garantía de indemnidad, y que concretaba en la consideración de que el cese fue una represalia de la empresa frente el ejercicio por el actor de una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Al respecto, como se exponía en la STSJ de Madrid de 4.12.2007 , ' La doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad resulta suficientemente conocida ( sentencias 14/93 de 18 enero [RTC 1993 , 14], 7/93 de 18 enero [RTC 1993 , 7], 54/95 de 24 febrero [RTC 1995 , 54], 140/99 de 22 julio , 101/2000 de 10 abril , 5/2003 de 20 enero [RTC 2003 , 5], 55/04 , 87/04 , 38/05 , 144/05 , 171/05 [RTC 2005, 171], 3/06 [RTC 2006 , 3], 16/06 [RTC 2006, 16]), habiendo declarado, a modo de síntesis, la reciente STC 138/06 (RTC 2006, 138): 'Como hemos reiterado una vez más en las recientes SSTC 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005, 38), F. 3 , y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 144), F. 3, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004, 55], F. 2 , y 87/2004, de 10 de mayo [RTC 2004, 87], F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 y 38/2005 , F. 3, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]'.

Respecto a la distribución de la carga de la prueba, la misma sentencia resume así la doctrina constitucional: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre [RTC 1981, 38], FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo [RTC 1986, 38], F.

2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989, 114], F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio [RTC 1995, 85], F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996, 136], F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [RTC 1990, 197], F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 1997, 90], F. 5 , y 29/2002, de 11 de febrero [RTC 2002, 29], F. 3, por todas). ' En el presente caso, hemos de partir del inalterado relato de hechos probados correspondiente y de la valoración efectuada por el juez a quo de las pruebas practicadas, por cuanto ha recordarse que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS ), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Y al respecto, hemos de advertir que si bien hay una evidente proximidad temporal entre las actuaciones judiciales emprendidas por el trabajador en contra de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la empresa y el despido que se impugna, al distar menos de cuatro meses entre la interposición de la papeleta de demanda el 2.10.2017 y el cese del 24.1.2018, han de tenerse en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas que acreditan que el despido, pese a reconocerse su improcedencia, no obedeció a intención alguna por parte de la empleadora de perjudicar al trabajador por el ejercicio de la acción reseñada.

Inicialmente, llama la atención de que pese a que la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo llevara varios meses interpuesta, no fue hasta el mismo día en el que la empresa llegó a un acuerdo de conciliación con el trabajador, reconociéndole la categoría anteriormente ostentada, cuando se produjo su despido, reconocido no obstante como improcedente por la propia empresa.

Por otra parte, como expresamente se refiere en la sentencia impugnada, debe procederse a la valoración de la conducta de la empleadora tanto anterior como simultánea y posterior al cese, a fin de comprobar la existencia de animadversión al trabajador o de una intención de perjudicar los derechos que le asisten legalmente, y al respecto, el actor fue objeto de una sanción disciplinaria en octubre de 2017 por falta muy grave, que no fue ejecutada por la empresa, y el mismo día de la fecha de efectos del despido se procedió a reconocerle el disfrute de las vacaciones que le correspondían y al abono del finiquito e indemnización correspondiente al salario indicado en la carta de despido, así como a complementar quince días después la retribución debida con el pago de conceptos no tenidos en cuenta en el finiquito.

Y mayor abundamiento, debe acudirse a la declaración efectuada en el acto del juicio por la testigo que depuso a instancias de la empresa, la trabajadora Dª Elena , la cual, como representante de los trabajadores, estuvo presente tanto en la firma de la carta de despido como en el juzgado donde se llegó a un acuerdo conciliatorio respecto de la modificación de condiciones, afirmando con rotundidad (minuto 15:25 del acta de la vista) que a la salida del acto oyó al actor manifestar al director de la empresa que su intención no era volver a trabajar pero que necesitaba dinero, añadiendo los letrados que lo ideal era que se llegara a un acuerdo, y marchándose todos a continuación a la emisora para la preparación de la documentación correspondiente para darle al actor su indemnización.

Por todo ello hay que concluir que pese a los indicios presentados por el trabajador de que la empresa le cesó como represalia por su previa reclamación judicial, basados en la apariencia derivada de la proximidad temporal aludida, la empresa ha superado la carga probatoria que le incumbe de acreditar que el despido no tuvo lugar por dicho motivo.

A lo anterior no obsta el expreso reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido, por cuanto como se recuerda en la citada sentencia del TSJ de Madrid, que el despido pueda ser improcedente no es indicio de nulidad, y a tal efecto es preciso recordar que el TC ha declarado que el hecho de que ' el acto extintivo fuera improcedente no implica que, además, fuera discriminatorio ' (STC 14/02 [RTC 2002, 14] con cita de 21/92 [RTC 1992 , 21 ] y 135/90 [RTC 1990, 135]). El carácter antijurídico de la decisión empresarial no implica forzosamente que sea lesiva de los derechos fundamentales puesto que ese acto del empresario puede ser contrario al ordenamiento jurídico y por ello improcedente o nulo, según las categorías de ilicitud peculiares de la rama social del Derecho, sin vulnerar por ello necesariamente además uno de los preceptos constitucionales que consagran libertades públicas de rango fundamental ( STC 135/90 , 266/93 [RTC 1993, 266]).' Por todo ello, debe desestimarse tanto el motivo de impugnación de la sentencia que nos ocupa, como el segundo incluido en el mismo y que dependía del primero, por no resultar acreditada la vulneración de la garantía de indemnidad del demandante.

SEPTIMO : El siguiente motivo de censura jurídica esgrimido por trabajador se expone con carácter subsidiario para el caso de no declararse el despido como nulo de pleno derecho, alegando la infracción en la Disposición Transitoria 5º del RD Ley 3/2012 , al entender que la sentencia impugnada incurre en incongruencia en cuanto a la cantidad establecida en fallo como indemnización por despido, respecto del salario considerado como probado en el primer hecho fáctico.

El motivo de censura jurídica debe prosperar, si bien no en su integridad, por cuanto inalterado el relato de hechos probados, la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido que se declara en el fallo debe calcularse conforme al salario diario expuesto en el hecho probado primero de la sentencia, y no en base al expuesto en la carta de despido ni en el escrito de impugnación del recurso, en el que pese a admitirse la existencia de un error excusable en el cálculo de la indemnización, propone un salario regulador de 80,20 €, sin que se haya pretendido su modificación mediante la revisión fáctica prevista en el artículo 197.1 de la LRJS .

Por tanto, partiendo de una antigüedad del trabajador del 1.6.2006 y de la fecha de efectos del despido de 31.1.2018 y a razón de un salario regulador diario de 81,31 €, tendría derecho a una indemnización por despido improcedente de 37.138,34 €, según los parámetros legalmente establecidos, si bien ha de recordarse que tal y como consta en los hechos probados, la empresa ya ha abonado al actor la suma de 33.522,89 €.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Belarmino , contra la sentencia dictada el día 18.6.2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén , en los autos seguidos a su instancia contra la empresa RADIO JAEN SL y FOGASA, en reclamación sobre despido, debemos modificar el fallo de dicha resolución únicamente para hacer constar que la indemnización por el despido improcedente es de 37.138,34 € No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2545.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2545.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe