Sentencia SOCIAL Nº 1232/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2071/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1232/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de mayo de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2071/2019, interpuesto por D. Manuel , contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha uno de Julio de 2019, en Autos núm. 248/2018, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Manuel , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANJOMI S.L, FOGASA Y MC MUTUAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de julio 2019, con el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Manuel , defendido y representado por el Letrado D. Diego Capel Ramírez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por el Letrado del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Blanca García Martínez; la entidad colaboradora MC MUTUAL, defendida y representada por el Letrado D. Ajosé Luis Sánchez Medina; y la empresa FRANJOMI, S.L., debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Manuel , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1978, con DNI nº NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , con profesión habitual de Carpintero Metálico, estaba prestando sus servicios profesionales bajo la dependencia de la empresa FRANJOMI, S.L., cuando causó baja médica por IT derivada de accidente de trabajo el día 17 de diciembre de 2002 (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Se tramitó de a petición de la mutua, mediante escrito de propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 16 de enero de 2004 por la que se reconoció al actor afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho al percibo de una indemnización de acuerdo con el baremo por importe de 973,64 euros.

Por sentencia firme del TSJ de Andalucía, sede Granada, de 26 de octubre de 2005,se declaró al trabajador afecto de una incapacidad Permanente en el grado de Parcial para el ejercicio de su profesión habitual.

(expediente administrativo)

TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis el día 2 de enero de 2004, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 14 de enero de 2004, las secuelas que se objetivan son las siguientes: ' Fractura de meseta tibial izquierda y luxación escafocuneal de tobillo izquierdo. Intervenido quirúrgicamente de fractura tibial. Artrodesis fractura escafocuneal. Presenta claudicación pie menor del 50%'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS ' la calificación del trabajador referido como afecto de lesiones permanentes no invalidantes'.(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.312,73 euros diarios y la derivada de accidente de trabajo es de 894,63 euros. La fecha de efectos jurídicos es de 27 de octubre de 2017.

La empresa FRANJOMI, S.L. tenía concertadas las contingencias profesionales al tiempo del hecho causante con la entidad colaboradora MC MUTUAL, estando al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.

(hechos no controvertidos; expediente administrativo)

QUINTO.- Incoado expediente de revisión de incapacidad permanente a instancia del trabajador, mediante escrito de 22 de agosto de 2017, recayó resolución del INSS con fecha registro de salida 27 de octubre de 2017 por la cual acordaba que el trabajador seguía afecto de IPP (expediente administrativo).



SEXTO.- Emitido informe médico de síntesis el 19 de octubre de 2017 y en base al cual propuso el EVI mediante informe de fecha 24 de octubre de 2017, las secuelas que se objetivan en el momento de emitir dicho informe son las siguientes: ' Fractura de meseta tibial izquierda y luxación escafocuneal de tobillo izquierdo. Requirió estabilización de fractura tibial y artrodesis escafocuneal, quedó estado secuelar de limitación de movilidad de tobillo izquierdo mayor del 50% y claudicación a la marcha. Requirió en septiembre de 2010 varicectomía de miembro inferior izquierdo por insuficiencia venosa, cicatriz miembro inferior izquierdo de úlcera varicosa que tras escleroterapia cerró'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS ' que no se aprecia modificación en las limitaciones orgánicas y funcionales que determinaron que fuera declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes'.(expediente administrativo) SÉPTIMO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 13 de diciembre de 2017, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado que corresponda, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 21 de mayo de 2018 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en reunión de 3 de abril de 2018, ' ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 24/10/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.(expediente administrativo)

SEXTO.- Las patologías diagnosticadas a la trabajadora demandante que deben ser objeto de valoración en el presente procedimiento judicial, derivadas de enfermedad común, son las que se exponen a continuación: Fractura de meseta tibial izquierda y luxación escafocuneal de tobillo izquierdo. Requirió estabilización de fractura tibial y artrodesis escafocuneal, quedó estado secuelar de limitación de movilidad de tobillo izquierdo mayor del 50% y claudicación a la marcha. Requirió en septiembre de 2010 varicectomía de miembro inferior izquierdo por insuficiencia venosa, cicatriz miembro inferior izquierdo de úlcera varicosa que tras escleroterapia cerró.

Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen: Insuficiencia venosa grado C5 de la CEAP en miembro inferior izquierdo.

Limitación movilidad de tobillo izquierdo mayor del 50% y claudicación a la marcha.(expediente administrativo; doc. nº 1 actor) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Manuel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, nacido el NUM000 de 1978, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común o accidente de trabajo.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 1 de julio de 2019, desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita sí el añadido al hecho probado sexto del siguiente inciso: ' Insuficiencia venosa crónica del miembro inferior izquierdo grado III, C5 de la CEAP, teniendo prescrito el actor por el servicio de Angiología del Complejo Hospitalario de Torrecárdenas de Almería de evitar estar de pie firme durante largos periodos, elevar las piernas de forma intermitente y así como realizar ejercicio físico diario para evitar que la úlcera se abra de nuevo'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que aparece basada en un informe médico emitido en fecha 26 de enero de 2017, anterior por tanto en unos nueve meses, al reconocimiento del trabajador a efectos de emisión del informe médico de síntesis en el expediente administrativo seguido. Dicha modificación no recoge tampoco elementos novedosos acerca de las lesiones apreciables al recurrente.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera a la vista del cuadro de lesiones que menciona, que el trabajador se encontraría en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Debe tenerse en cuenta estos efectos que el trabajador acaba limitando su reclamación a la declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, razón por la cual establece que la condena estimatoria debería afectar a la Mutua colaboradora con la Seguridad Social codemandada en las presentes actuaciones. Como consecuencia, la profesión habitual a tener en cuenta en el supuesto examinado y a todos los efectos, no podrá sino ser precisamente la desempeñada al tiempo de sufrir el inicial accidente de trabajo de fecha 17 de diciembre de 2002, de carpintero metálico. Ello conforme a lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Tal resulta también consecuentemente, la profesión citada en su argumentación por el recurrente.

Los preceptos citados, en relación con el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, vigentes ya al tiempo de iniciarse el expediente de revisión del trabajador, vienen a establecer dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que exista deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado, y que éste ostente entidad suficiente para causalizar el superior.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por sentencia del tribunal superior de justicia de Andalucía de 26 de octubre de 2005, a resultas del accidente padecido el 17 de diciembre de 2002 mientras desempeñaba sus funciones como carpintero metálico. Las lesiones apreciadas en aquel momento fueron las de fractura de meseta tibial izquierda y luxación escafocuneal de tobillo izquierdo. Intervenido quirúrgicamente de fractura tibial. Artrodesis fractura escafocuneal. Claudicación en pie limitación de versión e inversión mayor del 50% y mínima de la flexo extensión.

Las lesiones apreciables al trabajador en el momento de su último examen en el expediente administrativo seguido, han de centrarse en las siguientes: fractura de meseta tibial izquierda y luxación escafocuneal de tobillo izquierdo. Requirió estabilización de fractura tibial y artrodesis escafocuneal, quedó un estado secuelar de limitación de movilidad de tobillo izquierdo mayor del 50% y claudicación a la marcha. Requirió en septiembre de 2010 varicectomía de miembro inferior izquierdo por insuficiencia venosa. Cicatriz miembro inferior izquierdo de úlcera varicosa que tras escleroterapia cerró. Se consideraron apreciables las limitaciones de insuficiencia venosa grado C5 de la CEAP en miembro inferior izquierdo. Limitación de movilidad del tobillo izquierdo mayor del 50% y claudicación a la marcha.

No cabe sino poner de relieve la esencial igualdad de los padecimientos apreciados en ambos momentos en relación a las lesiones padecidas por el trabajador, e incluso con un procedimiento intermedio de revisión que concluyó con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 13 de febrero de 2014. Se llegó en ella a la conclusión de que efectivamente, el recurrente no se encontraba incapacitado para el desempeño de su profesión habitual de carpintero metálico, pudiendo desempeñar la misma con arreglo a criterios de productividad adecuados. Criterio que no puede sino ser seguido asimismo las presentes actuaciones en atención a razones de homogeneidad, especialmente si se tiene en cuenta el informe de detective unido las mismas. En él, puede apreciarse cómo el trabajador lleva a cabo actividades propias de dicha profesión de carpintero metálico de acuerdo con criterios de normalidad que incluyen el empleo de vehículos, el manejo de materiales o en la deambulación por zonas de obras en construcción con acceso a los pisos superiores.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 1 de julio de 2019 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Franjomi SL', MC Mutual, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 1, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.2071-2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2071-2019, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

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