Sentencia SOCIAL Nº 1232/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190000804

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 495/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 74/2019

Recurrente: UTE LIMPIEZA DEFENSA (INTEGRADA POR OHL SERVICIOS INGESAN Y FASTJOB S.L.)

Representante: ALVARO DEL CASTILLO RIBA

Recurrido: Lorena COMO DELEGADA DE PERSONAL, CCOO y CSIF

Representante:JUAN LUIS OLALLA GAJETE y JAVIER AMARO AMAPLIATO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE,

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a ocho de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1232/2020

En el recurso de Suplicación interpuesto por UTE Limpieza Defensa integrada por OHL Servicios Ingesan SA. Y GASTJOB SL. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por la representación de CSIF, CC.OO. Y Lorena Delegado Personal sobre Conflicto Colectivo, siendo demandado UTE Limpieza Defensa integrada por OHL Servicios Ingesan SA. Y GASTJOB SL., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de septiembre de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El objeto del presente conflicto colectivo lo constituye el personal del Servicio de limpieza de la UTE Limpieza Defensa destinado en la Residencia Castañón de Mena de Málaga.

SEGUNDO.- El Sindicato demandante CSIF tiene una implantación mayor del 10%, con 14 afiliados entre ellos la única Delegada de personal del citado servicio.

TERCERO.- Se emite informe por la inspección de trabajo sobre contratación temporal en el citada Residencia el 26 de agosto de 2016 en el que se indica que la Residencia Militar Castañón de Mena funciona como un Hotel con prestación de servicios todo el año y que a la fecha de la visita se efectuaba funciones de limpiador por 15 trabajadores a tiempo parcial, así como mediante contratación temporal, si bien esta no queda acreditada la causa justificativa de dicha temporalidad requerida en el art. 15 del estatuto y 8 del Convenio de Limpieza de edificios y locales de Málaga, F.177 anverso y reverso.

CUARTO.- Presentada el 10 de septiembre solicitud de conciliación ante el Sercla se requirió para su acreditación del agotamiento ante la comisión del Convenio remitiéndose por Fax el 1 de octubre de 2018 a la citada Comisión. Finalmente se celebra intento de conciliación en el Sercla con el resultado sin avenencia. F.22.

QUINTO.- La limpieza de la Residencia Castañón de Mena de Málaga forma parte del Lote 2 de limpieza del expediente de contratación NUM000 del Ministerio de Defensa. El citado Lote comprende Andalucía Extremadura y Murcia y la formalización de los contratos se publicó en BOE de 5 de septiembre. El objeto de a dicha adjudicación es descrito en el pliego primero de prescripciones técnicas F.203 reverso que comprende limpieza de edificios y locales; conservación, limpieza y atención al cliente, preparación de zonas de trabajo , lavandería, lencería conservación del mobiliario y decoración propios del sector de hostelería; recogida y separada de residuos y traslado a punto limpio; colocación mantenimiento de Unidades Higiénico sanitarias; servicios de lavandería y tintorería; y desinfección, desratificación.

SEXTO.- El 31 de diciembre de 2015 la UTE adjudicataria Limpieza Defensa SA notificó a los trabajadores que desde l 1 de enero de 2016 se subrogaba en sus derechos obligaciones en virtud del Art.10 del Convenio de limpieza de edificios y locales de Málaga.

SÉPTIMO.- La UTE Limpieza Defensa fue creada el 16 de junio 2015 aportando OHL Servicios Ingessan SAU un 70% de participación y Fastjob SL el 30%.

El objeto social de la UTE es la presentación del acuerdo Marco Unificado para la selección de empresa que presten servicios de limpieza y prestaciones relacionadas en las instalaciones del Ministerio de Defensa de todo el Territorio Español, expediente NUM001/lote 2.

En el citado lote la UTE emplea en marzo de 2019 a 583 trabajadores en 226 instalaciones militares de las que 29 son residencias militares en las que se emplea a 101 trabajadores.

OCTAVO.- La residencia Militar TG Castañón de Mena abre todo el año atiende tanto a militares como a familiares de militares, dispone de 336 habitaciones distribuidas en 8 plantas de 42 habitaciones cuenta para los huéspedes de tarjeta en la que se indica que únicamente la Administración responde de los objetos depositados en la caja del hotel todo el personal del Servicio de limpieza que a la visita de la Inspección en 2016 eran 15 trabajadores deben atender la limpieza de todas los cometidos descritos en el pliego de prescripciones técnicas siendo la limpieza de las habitaciones la actividad principal en la que se presta mayor tiempo.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda sobre conflicto colectivo promovida por el sindicato CSIF, con intervención del sindicato Comisiones Obreras y Doña Lorena, en su calidad de delegada de personal, y declara que el personal del servicio de limpieza de la UTE Limpieza Defensa en la Residencia Militar Castañón de Mena de Málaga debe regir su relación laboral con sujeción al Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Málaga, ostentando los trabajadores objeto del presente conflicto colectivo la categoría de camareros de pisos. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la referida UTE Limpieza Defensa, formulando varios motivos, al amparo de lo dispuesto en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, revisar los hechos probados de la sentencia recurrida y denunciar la infracción de normas jurídicas.

SEGUNDO:Con carácter previo al examen de los concretos motivos de recurso formulados por la parte recurrente, debe analizarse por la Sala la posible existencia en el supuesto de autos de una falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado al Ministerio de Defensa, organismo que había contratado con la UTE demandada la realización de las labores de limpieza en la Residencia Militar Castañón de Mena de Málaga y otras instalaciones del referido Ministerio en Andalucía, Extremadura y Murcia. En este sentido hay que recordar la doctrina de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2005 y 17 de enero de 2011 en las que se precisa que si bien es cierto que el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que se apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal, conteniendo idéntica regulación el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dichos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones, que estos preceptos establecen, ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan únicamente a las partes que han actuado en el proceso y que se encuentran presentes en el mismo, pero esas limitaciones no pueden proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes, pero que, por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles. Por tanto, concluyen las referidas sentencias, es perfectamente posible y legítimo que al resolver un recurso de suplicación la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia correspondiente pueda de oficio declarar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, aunque esta excepción procesal no haya sido alegada por la parte demandada ni en la instancia, ni posteriormente en el recurso de suplicación.

Con respecto al litisconsorcio pasivo necesario, reiterada doctrina jurisprudencial ha especificado que se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la ley o por que vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de dicha excepción procesal se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se ha considerado la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal. En definitiva, el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material que da soporte al litigio, de modo que han de ser llamadas a juicio, todas las personas que puedan estar directamente interesadas en el litigio ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007, 22 de febrero de 2017 y 4 de diciembre de 2019, entre otras muchas).

Pues bien, el objeto del presente procedimiento de conflicto colectivo radica en determinar el convenio colectivo que resulta aplicable a los trabajadores que vienen realizando los servicios de limpieza de habitaciones en la Residencia Militar Castañón de Mena de Málaga, pues mientras el sindicato demandante considera que debe ser el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Málaga (tesis asumida por la sentencia de instancia), la UTE demandada alega que resulta aplicable el Convenio Colectivo de Limpieza de la provincia de Málaga. Esta Sala en sentencia de 4 de julio de 2018 (recurso 281/2018) ha declarado que la actividad de las residencias militares debe considerarse actividad propia del Ministerio de Defensa, por lo que servicios tales como la restauración o la limpieza de habitaciones en dichas residencias ha de entenderse como propia actividad a los efectos de la responsabilidad que el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece para el empresario principal en los casos de subcontratación de obras y servidos correspondientes a la propia actividad, de modo que en estos casos el empresario principal (en este caso el Ministerio de Defensa) responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores. Resulta evidente, por tanto, el evidente interés en la resolución del presente procedimiento del Ministerio de Defensa, puesto que en caso de incumplimiento de las obligaciones salariales de la UTE demandada con sus trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria del Ministerio sobre el pago de las referidas retribuciones, las cuales tendrán una cuantía diferente dependiendo del convenio colectivo que resulte aplicable. No obstante lo anterior, la demanda de conflicto colectivo únicamente se ha dirigido contra la empresa UTE Limpieza Defensa, empresa con la que el Ministerio de Defensa había contratado la realización de las labores de limpieza en la Residencia Militar Castañón de Mena de Málaga, sin que por tanto el Ministerio haya tenido la oportunidad de intervenir en el procedimiento, a pesar de su evidente interés en la resolución que pudiera recaer en el mismo.

En consecuencia, no habiéndose constituido correctamente la relación jurídico procesal, ya que no se ha respetado el litisconsorcio pasivo necesario, debe estimarse de oficio esta excepción procesal, lo que ha de comportar la nulidad de actuaciones, retrotrayendolas al momento de presentación de la demanda a efectos de que la parte actora pueda subsanar el defecto de falta de llamamiento a juicio del Ministerio de Defensa, concediendo un plazo de cuatro días a la actora para que subsane dicho defecto procesal, haciendo así efectivo el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española.

Fallo

Que debemos declarar y declaramosde oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, acordando de oficio la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga con fecha 30 de septiembre de 2019, en autos sobre Conflicto Colectivo seguidos a instancias del Sindicato CSIF, con intervención de Comisiones Obreras ty Doña Lorena, en su calidad de Delegada de Personal, contra la UTE Limpieza Defensa (OHL Servicios Ingesan SA, y Fstajob SL), retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, concediendo un plazo de cuatro días a la parte actora para que se amplíe la misma frente al Ministerio de Defensa para que pueda comparecer como parte en el procedimiento, debiendo continuarse luego la tramitación del mismo conforme a Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-2429-19 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-2429-19.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.