Sentencia Social Nº 1233/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 858/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01233/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0001421

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000858 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 245/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Guadalupe

ABOGADO/A:ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 1233/2016

En OVIEDO, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 858/2016, formalizado por la Letrada Dª Isabel Carmen Sarmiento Moreno, en nombre y representación de Dª Guadalupe , contra la sentencia número 65/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 245/2015, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Guadalupe presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 65/2016, de fecha diecisiete de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La trabajadora nacida el NUM000 de 1951, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Ayudante de cocina. El 24 de febrero de 2014 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, tras el que se reincorporó a su trabajo.

2º-Se emitió Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 9 de enero de 2015 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 3 de febrero; interpuso la demanda el 24 de marzo.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 22 de diciembre de 2014, el cual consta en autos.

4º-Presenta coxartrosis derecha incipiente, escoliosis degenerativa severa, osteoporosis avanzada con alto riesgo de fractura, isquemia crónica en los miembros inferiores, femoropoplítea grado IIA, con índice tobillo-brazo 0,53 en el miembro inferior derecho y 0,66 en el izquierdo, y amaurosis en el ojo izquierdo. La exploración mostró una marcha autónoma sin claudicación, utiliza cristales de corrección, balance articular y muscular conservado, asimetría escapular derecha, fuerza y tono muscular conservados en miembros superiores e inferiores, manos con fuerza de prensión idéntica, realiza puño y oposición polidigital bilateral, caderas con molestias en la rotación interna de la derecha, sin edemas en los miembros inferiores, buena coloración y temperatura en partes distales de los miembros inferiores, sin lesiones tróficas, no se palpan pedios.

5º-La base reguladora mensual es de 558,84 €.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Guadalupe contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Guadalupe formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de abril de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora accionante en la que pretendía obtener con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayudante de cocina.

Frente a ella se alza en suplicación su representación letrada solicitando su revocación mediante dos motivos de recurso correctamente amparados en el Art. 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados y el derecho aplicado en la instancia, respectivamente.

SEGUNDO.-En el motivo inicial se acoge al apartado b) del referido precepto legal para intentar una doble modificación del relato fáctico de la sentencia.

Solicita la ampliación del cuadro clínico recogido en el hecho probado segundo para hacer constar lo siguiente, con base en el documento obrante al folio nº 5 de las actuaciones:

SEGUNDO.- '... Además presenta, según prueba radiológica practicada por el Hospital del Oriente de Asturias en ambas manos, AP y oblicuas: osteoartritis degenerativa de articulaciones carpo-metacarpianas, metacarpofalángicas e interfalángicas, tanto proximales como distales de ambas manos. Hay especial afectación de las interfalángicas, tanto proximales'.

Y para el ordinal primero propugna la redacción alternativa que a continuación se expone, fundada en los documentos obrantes a los folios 22, 23 y 28 de los autos:

'PRIMERO.- La trabajadora, nacida el NUM000 de 1951, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de ayudante de cocina. El 24 de febrero de 2014 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, desde el que fue propuesta por la Mutua Universal para una invalidez permanente'.

Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia - cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral - a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social. De manera tal que en este recurso de carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos y pericias ('ex' Art. 193 b) de la Ley de Jurisdicción Social) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la más elemental lógica.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, el éxito del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable de ninguna de las modificaciones que se postulan en el caso que nos ocupa.

La del ordinal segundo, se funda en informe médico, documentos que no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico. El aquí citado en apoyo de la propuesta revisora no constituye una excepción a la regla general y ha sido valorado por la Magistrada 'a quo' junto a todo el acervo probatorio, alcanzando una convicción objetiva e imparcial que ha de prevalecer sobre la interesada de parte salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, que aquí no se ha acreditado, máxime teniendo en cuenta que se trata de un informe emitido en fecha posterior a la del hecho causante.

Otro tanto sucede con la variación referida al ordinal primero con base en documentos carentes de aptitud a los efectos pretendidos de los que tampoco se desprende error manifiesto y evidente que pueda dar lugar a la variación del fallo.

TERCERO.-A través del motivo destinado a la censura jurídica que se ampara procesalmente en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, quien recurre denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, en conexión con el artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Argumenta, en síntesis, que la Juzgadora de instancia cita erróneamente en la fundamentación de la sentencia un precepto como el artículo 36 del Real Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , que regula el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia, cuando la trabajadora accionante lo es por cuenta ajena y su cuadro clínico resulta incompatible con el desempeño normalizado de cualquier profesión u oficio o, al menos, con la suya de auxiliar de cocina.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 LGSS ).

La incapacidad permanente absoluta postulada con carácter principal por la demandante es aquella que «inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

CUARTO.-Para decidir si procede la aplicación de aquellas previsiones legales en el supuesto que nos ocupa, hemos de tomar en consideración las dolencias referidas en el apartado cuarto del inmodificado relato fáctico de la sentencia impugnada y los datos que, con indudable valor de hecho probado, constan en su fundamentación.

De todo ello resulta que la trabajadora accionante, ayudante de cocina por cuenta ajena nacida en diciembre de 1951, presenta amaurosis en ojo izquierdo, coxartrosis derecha incipiente, escoliosis degenerativa severa, osteoporosis avanzada con alto riesgo de fractura e isquemia crónica femoropoplítea grado IIa en miembros inferiores.

La Magistrada 'a quo' consideró que tales patologías permiten el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión habitual de auxiliar de cocina y desestimó el grado de incapacidad subsidiariamente postulado y, en lógica consecuencia, el superior referido a todo trabajo.

La Sala comparte las razones del rechazo del grado de incapacidad principalmente solicitado, pero no así del referido a su profesión habitual.

En efecto, la ausencia de limitaciones funcionales en el momento de la exploración, en modo alguno desvirtúa el carácter severo del proceso crónico y degenerativo que fue reconocido por el propio médico evaluador al finalizar su informe señalando '...osteopenia y escoliosis de convexidad izquierda con colapso L1 de años de evolución que la limitaría para elevados requerimientos físicos en columna lumbar'. Si a lo anterior añadimos la isquemia crónica en miembros inferiores, resulta un cuadro clínico evidentemente incompatible con el desarrollo de una actividad profesional que exige bipedestación continua y, en definitiva, entraña una sobrecarga mecánica del raquis que, sobre todo, en el sector lumbar, resulta comprometido de manera especialmente intensa.

Procede, por otra parte, reconocer a la recurrente el incremento de la pensión en el porcentaje reglamentario del 20% previsto en el art. 6 del Decreto 1646/72 de 26 de junio toda vez que la trabajadora supera la edad de 55 años y ,dada su profesión habitual y las circunstancias sociales y laborales del lugar de su residencia, no le será fácil obtener una actividad laboral distinta de la que constituyó su profesión habitual anterior.

Por cuanto antecede y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Guadalupe frente a la sentencia dictada el 17 de febrero del año en curso por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Oviedo, en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el 23 de diciembre de 2014 una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 558,84 euros mas el incremento del 20%, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente mediante el pago de la pensión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso,certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.