Sentencia Social Nº 1234/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 759/2003 de 10 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 10 de Noviembre de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto y Gaspar contra 000517/2002 de fecha 11 de octubre de 2002 dictad en los autos de juicio nº 0000742/2002 en proceso sobre CANTIDAD , y entablado por D./Dña. Ernesto Y DON Gaspar , contra CIA. IBERIA LÍNEAS DE ESPAÑA,S. A. El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .- Los demandantes D. Ernesto con DNI NUM000, D. Gaspar con DNI NUM001, vienen prestando sus servicios pro cuenta y bajo la dependencia de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. desde el 11.01.1989 y 16.05.1990 respectivamente, como trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, con la categoría profesional de agentes de Servicios Auxiliares nivel D o 4 del convenio, en el aeropuerto de Guacimeta.Lanzarote, con un salario base mensual de 395,18 Euros.

SEGUNDO.- La jornada de trabajo para el año 2001 pactada en Convenio Colectivo en el Aeropuerto de Guacimeta-Lanzarote es de 1.720 horas efectivas.

TERCERO.- El demandante D. Ernesto trabajó en el año 2001 1.524,50 horas, dentro de las cuales se incluyen las vacaciones, así como la parte proporcional de los descansos semanales correspondientes. Asimismo para D. Gaspar durante el año 2001 fueron 1.515.050 horas.

El total de las retribuciones percibidas por los demandantes en el periodo a que se contrae la reclamación -2001-, calculadas en 14 pagas han sido 14.477,85 euros (2.408.913 pesetas).

CUARTO.- Los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el SEMAC el 14.05.2002, celebrándose el acto el 22.05.2002, con el resultado de intentado sin avenencia.

QUINTO.- El artículo 5.1 de la Segunda parte (retribuciones) del XIV Convenio Colectivo , de aplicación al presente caso, dispone que: "Los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, percibirán las retribuciones contempladas en el artículo 136 de la Primera parte del Convenio, en proporción a las horas efectivamente trabajadas, a excepción del plus de asistencia, tomando como base 40 horas semanales en cómputo anual, es decir, sobre la misma base que para los fijos de actividad continuada a tiempo completo. Con base en ello y siendo el pago mensual, resulta necesario convertir las horas efectivamente trabajadas a días, de acuerdo con la siguiente fórmula: 7 días cada hora trabajada".

SEXTO.- Los demandantes solicitan en su demanda interpuesta el 22.05.2002, se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a abonarles la cantidad de 1.302,14 euros a D. Gaspar. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Desestimo las demanda interpuesta por D. Ernesto y D. Gaspar sobre cantidad contra la Cia. Iberia,LAE,S.A. a la que absuelvo de las pretensiones deducidas contra ella. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de los actores Agentes de Servicios Auxiliares de IBERIA en el aeropuerto de Lanzarote, sobre reclamación de cantidad en concepto de diferencia de salarios por horas efectivas de trabajo en el año 2001.

Frente a la misma se alzan los demandantes mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que sea revocada la de instancia estimándose la demanda. El recurso ha sido impugnado por la empresa .

SEGUNDO.- Por el cauce del art 191 b) de la LPL solicitan los recurrentes la modificación del ordinal segundo para que en el se diga que " El aeropuerto de Guacimeta tiene una jornada consolidada de trabajo de 1680 horas efectivas anuales respecto a los trabajadores demandantes" . El motivo no puede ser estimado por cuanto la modificación pretendida no se ampara en ninguna prueba documental expresa o en prueba pericial tal y como exigen los artículos 191 b) y 194. 3 de la LPL . No puede prosperar la revisión de hechos propuestas por el recurrente, cuando las mismas se apoyan en el mismo documento que ya fue tenido en cuenta por el juzgador, salvo , claro está , que se demuestre la equivocación padecida por éste en su interpretación y valoración ( ss. TS de 26 de Diciembre de 1.986, 13 de Abril de 1991, y 22 de Junio de 1991 - Aranzadi 7605-3267 y 5160 ) .

En cuanto a los documentos que pueden servir base para el éxito de este motivo del recurso, ha señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que; exige como la Jurisprudencia ha resaltado, que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda. Cualquier tipo de documento no es útil para poner de manifiesto el error de hecho ( TS 11 de Noviembre de 1963 - Aranzadi 4700 ), sino que los documentos alegados deben tener concluyente poder de convicción , decisivo valor probatorio ( TS 11 y 29 de Abril de 1966 y 2 de Mayo de 1966 - Aranzadi 2137-2217 y 2236 ).

El documento debe ser auténtico , legitimo, eficaz y admisible ( art 508 LEC 1881 ) , actual , idóneo, suficiente y convincente ( decisivo valor probatorio o concluyente poder de convicción )

TERCERO.- Al amparo procesal del articulo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega infracción del articulo 5 de la Segunda Parte del XIV Convenio Colectivo para el Personal de Tierra de la empresa "Iberia Líneas Aéreas de España, SA . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la fórmula que emplea la empresa demandada para determinar el salario de los trabajadores de actividad continuada a tiempo parcial (traducir a días las horas efectivamente trabajadas partiendo de la jornada de los trabajadores a tiempo completo y no de las efectivamente trabajadas por los trabajadores a tiempo parcial ) se aleja del criterio de proporcionalidad que debe informar esta materia, por lo que no se ha calculado correctamente el salario del actor.

La cuestión debatida ya ha sido abordada por esta Sala en varias sentencias dictadas en recurso de suplicación 437/2001, y 450/01 y a la doctrina allí expuesta nos atenemos, estando constituida por la forma de cálculo del salario de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial ,y ,en concreto ,la pretensión de dichos trabajadores de que su salario sea calculado mediante una fórmula proporcional pura respecto del salario del trabajador a tiempo completo, discutiéndose si se han de descontar las horas correspondientes a los días festivos a efectos de dicho cálculo. Dicha cuestión se planteó, en su momento, por la ambigua redacción del artículo 5 del de la Segunda Parte del XIII Convenio Colectivo para el Personal de Tierra de la empresa "Iberia ,Líneas Aéreas de España, SA , que permitía varias lecturas del mismo, y fue resuelta por esta Sala entre otras ,en sentencias de 14 y 28 de mayo de 1999 (Recursos n° 1206/97 y 1380/97 ).

La entrada en vigor del XIV Convenio Colectivo, el primero de enero de 1997, ha cambiado completamente el panorama, pues ya el artículo 5 párrafo 1° de su Segunda Parte establece la fórmula concreta por medio de la cual se ha de calcular el salario de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, diciendo textualmente que:

"Los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, percibirán las retribuciones contempladas en el artículo 136 de la primera parte del convenio colectivo en proporción a las horas efectivamente trabajadas, a excepción del plus de asistencia, tomando como base 40 horas semanales en cómputo anual, es decir, sobre la misma base que los fijos de actividad continuada a tiempo completo. En base a ello, y siendo el pago mensual, resulta necesario convertir las trabajadas a días, de acuerdo con la siguiente fórmula: 7 días a la semana dividido entre 40 horas semanales es igual a 0,175 días cada hora trabajada".

Teniendo en cuenta que el nuevo Convenio Colectivo entró en vigor el 1 de enero de 1997 y que los conceptos que se reclaman por los demandantes se devengaron de enero a diciembre de 2001, hemos de determinar si la norma convencional de referencia obliga a modificar el criterio sostenido hasta ahora, pues ya dicha norma establece el criterio concreto para hallar la proporcionalidad entre las retribuciones de los trabajadores a tiempo parcial y los a tiempo completo (la transformación de las horas efectivamente trabajadas en días y, para ello divide los siete días de la semana entre cuarenta), o si por el contrario, como propone el trabajador se ha de seguir aplicando un criterio de proporcionalidad puro con respecto a los trabajadores a tiempo completo (atenerse a las horas efectivamente trabajadas en las que consiste la jornada anual). En otras palabras, hemos de hacemos la siguiente pregunta ¿respeta el criterio establecido por el nuevo artículo 5 párrafo 1° de la Segunda Parte del XIV Convenio Colectivo del Personal de Tierra de la empresa "Iberia Líneas Aéreas de España, SA , el principio de proporcionalidad impuesto con carácter de ius cogens por el artículo 12 párrafo 4° letra d) del Estatuto de los Trabajadores ?

El artículo 12 párrafo 4° del Estatuto de los Trabajadores dice que "el contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:...d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado".

Sin perjuicio del reconocimiento del derecho a la negociación colectiva y de la consideración del Convenio Colectivo como fuente del Derecho del Trabajo en sentido objetivo ( artículo 37 párrafo 1 ° de la Constitución Española , artículo 3 y todo el Título III del Estatuto de los Trabajadores ), el principio de norma mínima, según la formulación clásica del Profesor Alonso Olea, implica que "cada norma laboral opera, según su rango formal, como condicionante mínimo del contenido de las que le siguen en rango, esto es, al estatuir cada norma sobre las condiciones de trabajo debe tenerse en cuenta que las establecidas en las de rango superior son inderogables en perjuicio del trabajador. Aunque el mandato que el primero implica va destinado a los poderes normativos, de él deriva el que sean nulas, o no deban ser aplicadas por los Tribunales, cualesquiera normas que impliquen una minoración de los mínimos establecidos por otra de superior rango a favor del trabajador, a los que éste no puede renunciar. El carácter mínimo de cada norma está especialmente subrayado por el artículo 3 párrafo 3° del Estatuto de los Trabajadores al relacionar el Convenio Colectivo con lo que denomina "normas estatales" ( leyes y reglamentos ) imponiendo al primero el respeto a las segundas".

Sentado lo anterior, hemos de concluir que el artículo 12 párrafo 4° letra d) del Estatuto de los Trabajadores impone un criterio de identidad de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo, criterio que se convierte en el de proporcionalidad en aquellos derechos que dependan del tiempo trabajado (dentro de los cuales se encuentra, por excelencia, toda la materia retributiva). El concepto de la "proporcionalidad" se encuadra dentro del campo de la lógica matemática y es de tipo absoluto, es decir, o existe una relación proporcional entre dos magnitudes o no existe, pero no existen medias proporcionalidades. De tal forma, para que las retribuciones de un trabajador a tiempo parcial sean auténticamente proporcionales a las de un trabajador a tiempo completo hemos de aplicar la regla proporcional pura, es decir, una simple regla de tres. En el caso que nos ocupa, los términos de la comparación han de ser los siguientes: si un trabajador a tiempo completo de la categoría y antigüedad del actor Don Ernesto realiza en el Aeropuerto de Lanzarote 1.720 horas efectivas anuales en 2001 y por dicho tiempo de trabajo percibe una retribución ( folio 161 ) de 2.833.058 pesetas (17.027,02 euros ), el referido actor que solo realizó 1.524,50 horas efectivas anuales ( hecho probado tercero no combatido ) ha de percibir el salario proporcional correspondiente que ascendería a 2.541.044 pesetas equivalente a 15.271,98 euros ) y como solamente cobró en el año 2001 la cantidad de 2.408.913 pesetas equivalente a 14.477,86 euros ( hecho probado tercero fine ) tiene derecho a percibir la diferencia que ascendería a 132.131 pesetas , pero que en realidad y debido a la prescripción, no combatida en el recurso, de la reclamación con respecto a parte del año solamente puede condenarse a la empresa a abonarle la cantidad de 88.087 pesetas , equivalente actualmente a 529,42 euros .

La misma operación debe realizarse con el otro demandante Don Gaspar , por lo que si un trabajador a tiempo completo de la categoría y antigüedad del mencionado actor realiza en el Aeropuerto de Lanzarote 1.720 horas efectivas anuales en 2001 y por dicho tiempo de trabajo percibe una retribución ( folio 162 ) de 2.741.326 pesetas (16.465,70 euros ), el referido actor que solo realizó 1.515,50 horas efectivas anuales ( hecho probado tercero no combatido ) ha de percibir el salario proporcional correspondiente que ascendería a 2.415.395 pesetas equivalente a 14.516,82, 98 euros ) y como solamente cobró en el año 2001 la cantidad de 2.408.913 pesetas equivalente a 14.477,86 euros ( hecho probado tercero fine ) tiene derecho a percibir la diferencia que ascendería a 6.482 pesetas , pero que en realidad y debido a la prescripción de la reclamación, no combatida en el recurso, con respecto a parte del año solamente puede condenarse a la empresa a abonarle la cantidad de 4.321 pesetas , equivalente actualmente a 25,97 euros .

Por lo dicho, hemos de concluir que la regla que establece el artículo 5 párrafo 1 ° de la Segunda Parte del XIV Convenio Colectivo del Personal de Tierra de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, SA para calcular el salario de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial no respeta el criterio de proporcionalidad que impone el artículo 12 párrafo 4° letra d) del Estatuto de los Trabajadores , con carácter de derecho necesario, en perjuicio del trabajador, e implica una minoración de los mínimos establecidos legalmente, que son irrenunciables para el trabajador, circunstancia que la hace nula e inaplicable.

CUARTO.- Por otra parte, no cabe la imposición del recargo por mora en el pago de conceptos salariales, previsto en el artículo 29 párrafo 3° del Estatuto de los Trabajadores , interesada por los recurrentes, pues el mismo solo es procedente si la cantidad adeudada puede ser determinada con una operación aritmética de exactos resultados (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1988 ), pero no en un caso como el presente, en la que para determinar la cantidad debida y sí ésta lo era se ha tenido que seguir un litigio en el que se ha discutido la procedencia de su abono.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Ernesto y DON Gaspar, contra la sentencia de fecha 11 de Octubre de 2002, del Juzgado de lo Social de Arrecife en procedimiento numero 742/2002 que revocamos, y estimando en parte la demanda condenamos a la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. a abonar al primer demandante la cantidad de 529,42 euros euros ( 88.087 pesetas ) y al segundo la cantidad de 25,97 euros ( 4.321 pesetas ) ,por diferencias salariales del año 2001 no prescritas . Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/0000660759/2003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 24100000660759/2003 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.