Sentencia Social Nº 1234/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

30 de junio de 2014

En los recursos de suplicación interpuestos por Mogán Sociocultural, representado por el Letrado D. Mario Ramírez Molina, Ayuntamiento de Mogán y Mogán Gestión Tributaria Municipal, representadas por el Letrado D. José María Gómez Guedes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 22/09/12 dictada en Autos nº 504/11 sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO promovidos por Dª Inés contra Ayuntamiento de Mogán, Mogán Sociocultural SL y Mogán Gestión Municipal.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero. Dña. Inés ha prestado servicios, sin solución de continuidad, por cuenta y dependencia de las siguientes entidades y conforme al siguiente iter contractual:

1.- Contrato de trabajo de duración determinada del tipo interinidad, cuyo objeto es sustituir Everardo por vacaciones. La vigencia temporal se extederá desde el 06.08.2004 hasta 03.09.2004. (empleador Mogán Gestión Municipal SL).

2.- Contrato de trabajo de duración determinada del tipo interinidad, cuyo objeto es sustituir Nieves por vacaciones. La vigencia temporal se extenderá desde el 09.09.2004 hasta 28.09.2004. (empleador Mogán Gestión Municipal SL).

3.- Contrato de trabajo de duración determinada del tipo interinidad, cuyo objeto es sustituir por I.T. a Dª Ramona . La vigencia temporal se extenderá desde el 13.12.2004 hasta. (empleador Mogán Gestión Municipal SL).

4.- El anterior contrato fue objeto de una novación contractual, ya que la persona sustituida pasa de I.T. a disfrutar los días de asuntos propios correspondientes al año 2004. Por tanto, dicho contrato tiene finalización el día 17.01.2005. (empleador Mogán Gestión Municipal SL).

5.- Contrato de trabajo de duración determinada del tipo interinidad, cuyo objeto es sustituir para asuntos particulares y días compensado de Dª. Ismael con D.N.I. NUM000 . La vigencia temporal se extenderá desde el 18.01.2005 hasta el 28.01.2005. (empleador Ayuntamiento de Mogán)

6.- Contrato de trabajo de duración determinada del tipo interinidad, cuyo objeto es sustituir por I.T. a Dª Ramona . La vigencia temporal se extenderá desde el 28.02.2005 hasta. (empleador Ayuntamiento de Mogán)

7.- Contrato administrativo de adjudicación del Servicio de un Auxiliar de ayuda a domicilio para el servicio de ayuda a domicilio, de servicios sociales del Ayto. de Mogán, con efectos de 04.04.2005.

8.- El anterior contrato de trabajo fue objeto de prórroga contractual entre las partes, el 22.08.2005, durante un plazo de 6 meses.

9.- Contrato de trabajo de duración determinada, del tipo obra o servicio determinado, cuyo objeto contractual es 'para la encomienda aprobada el 05.02.2007, por la Junta de Gobierno Local para los programas de servicios sociales, servicio de ayuda a domicilio en Mogán casco, Playa de Mogán y Veneguera, talleres compartiendo experiencias, gestión de la promoción pública de vivienda, equipo multidisciplinar de discapacidad, área de participación ciudadana, programa de prevención y apoyo a la convivencia, servicio de día a menores y programas de éxito escolar. La vigencia temporal se extenderá desde el 12.02.2007 hasta fin de servicio. (empleador Mogán Sociocultural SLU).

10.- contrato de trabajo de duración determinada , del tipo obra o servicio determinado, cuyo objeto contractual es 'para la encomienda aprobada el 05.02.2007, por la Junta de Gobierno Local, para los programas de servicios sociales , servicio de ayuda a domicilio en Mogán casco, Playa de Mogán y Veneguera, talleres compartiendo experiencias, gestión de la promoción pública de vivienda, equipo multidisciplinar de discapacidad, área de participación ciudadana, programa de prevención y apoyo a la convivencia. La vigencia temporal se extenderá desde el 01.08.2007 hasta fin de servicio. empleador Mogán Sociocultural SLU).

11.- Contrato de trabajo de duración determinada, del tipo obra o servicio determinado, cuyo objeto contractual es 'para la encomienda, para la gestión de los programas de política social: programa de atención domiciliaria en Mogán casco, Playa de Mogán y Veneguera, etc. La vigencia temporal se extenderá desde el 01.01.2008 hasta fin de servicio. empleador Mogán Sociocultural SLU).

12.- contrato de trabajo de duración indefinida. empleador Mogán Sociocultural SLU).

Segundo. Desde el inicio de la prestación de servicios en fecha 6 de agosto de 2004 Dña. Inés ha desarrollado idénticas funciones conforme a su categoría profesional de auxiliar geriátrico.

Tercero. Si en un principio, la encomienda de gestión de los servicios de ayuda a domicilio se habían encomendado a la entidad municipal Mogán Gestión Municipal, por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 5 de febrero de 2007 se encomendó a la entidad municipal Mogán Sociocultural SL la gestión de los programas de Servicios Sociales 'servicio de ayuda a domicilio en Mogán Casco, playa de Mogán y Veneguera', 'talleres compartiendo experiencias', 'Gestión de la promoción pública de vivienda' 'equipo multidisciplinar de discapacidad', 'area de participación ciudadana', 'programa de prevención y apoyo a la convivencia', 'servicio de día de menores' y 'programa de éxito escolar'.

La encomienda de gestión, en especial, la relativa a los programas de atención a domicilio, continúa en la actualidad, desarrollada por la entidad Mogán Sociocultural SL.

Cuarto. El Ilustre Ayuntamiento de Mogán, suscribió convenio de colaboración con la entidad Mogan Sociocultural SL, cediendo el primero el uso de cuatro vehículos y ocho inmuebles municipales, '.con el fin de favorecer el óptimo cumplimiento de los servicios y programas de Política Social encomendados a dicha Sociedad'.

Quinto. Dña. Inés presta servicios en dos programas:

Ayuda a domicilio: 3 días.

Programa de piscina para mayores: 2 días.

Sexto. En el desarrollo del servicio de servicios sociales, y en los programas en los que participa la actora, prestan servicios:

Una coordinadora del Área de la entidad pública empresarial.

Un trabajador social del Ayuntamiento de Mogán y un trabajador social de la entidad pública empresarial.

Cuatro auxiliares del Ayuntamiento de Mogán y siete auxiliares de la entidad pública empresarial.

Todos ellos, bajo la dirección y coordinación directa del o la Concejal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Mogán.

Séptimo. Tras reuniones frecuentes entre el/la Concejal y la coordinadora del área, se entregaba a cada trabajador el planing de servicios.

La coordinadora del área actuaba como superior jerárquica de todo el personal del área, no solo de los contratados por la entidad empresarial sino también del personal del Ayuntamiento.

Los trabajadores sociales, tanto la del Ayuntamiento como el de la entidad empresarial impartían órdenes e instrucciones indistintamente, tanto al personal municipal como al personal de la entidad mercantil pública.

Los vehículos que se utilizaban para el desplazamiento de los trabajadores son de titularidad municipal, con distintivo municipal y usados de forma indistinta e incluso de forma conjunta en un mismo trayecto por personal de distinta procedencia.

El uniforme de las auxiliares, municipales y de la entidad empresarial, es idéntico, con el distintivo del Ayuntamiento de Mogán.

Las vacaciones y los permisos se autorizaban por la coordinadora del área, si bien, considerando las necesidades de la totalidad del servicio, en el que se engloba el personal municipal.

El/la Concejal de Asuntos Sociales se reunía periódicamente con la totalidad del personal, incluida la actora. En alguna ocasión, emitía órdenes directas a las auxiliares.

Octavo. En el periodo diciembre 2008 a mayo de 2011 se adquirieron, por la entidad Mogán Sociocultural SL, guantes de vinilo y látex, por importe total de 421,71 euros.

Se adquirieron uniformes en diciembre de 2008 por importe de 1.247,50 euros.

Noveno. La entidad Mogán Sociocultural SL cuenta con oficinas, en las que prestan servicios, exclusivamente, el 'gerente' y una auxiliar administrativo.

Décimo. Los materiales precisos para el desarrollo de la actividad de ayuda a domicilio se suministran por el Ayuntamiento de Mogán.

Undécimo. La entidad Mogán Sociocultural SLU se constituyó en escritura pública de 9 de noviembre de 2006 otorgada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Mogán, y cuyo objeto social es a) la gestión y administración de los centros y servicios sociales y culturales, educativos municipales; b) la prestación de servicios a los ciudadanos directamente o a través de medios de comunicación social; c) la prestación de servicios de promoción o reinserción social. D) las actividades, instalaciones culturales y deportivas y la ocupación del tiempo libre.'

Duodécimo. Las funciones desarrolladas por la actora se corresponden con un Grupo E del Ayuntamiento de Mogán, percibiéndose mensualmente 1.201,42 euros, incluidos dos trienios (cada uno a razón de 13,47 euros mes), sin prorrata de pagas extraordinarias.

La entidad Mogán Sociocultural SL abona a la actora 1.038 euros brutos mensuales, incluida prorrata de pagas extras.

Décimotercero. se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Inés frente al Ayuntamiento de Mogán y la entidad Mogán Sociocultural SLU, DECLARANDO la existencia de CESIÓN ILEGAL entre las entidades demandadas, DECLARANDO el derecho de la actora a ser reconocida como trabajadora indefinida del Ayuntamiento de Mogán, con la categoría profesional de auxiliar de hogar, Grupo E, antigüedad a fecha 6 de agosto de 2004 y salario conforme a su categoría y Grupo CONDENANDO a los Ayuntamiento de Mogán, entidad Mogán Sociocultural SLU y entidad Mogán Gestión Municipal SL estar y pasar por la presente resolución.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación, que fueron impugnados por la representación procesal del trabajador.

CUARTO.- El 22/02/13 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 19 de junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Inés , vinculada contractualmente desde el 6 de agosto de 2004, en virtud de sucesivas modalidades contractuales, tanto laborales, como administrativas, a Mogán Gestión Municipal SL, Ayuntamiento de Mogán y Mogán Sociocultural, habiendo prestado servicios durante todo el iter contractual como auxiliar de geriatría, formalizó demanda en solicitud de que se declarase judicialmente que había sido objeto de prestamismo laboral y se reconociese su derecho a la adquisición de la condición de trabajadora indefinida de la corporación local, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas sentencia estimatoria de su pretensión, fundando tal pronunciamiento en que bajo la cobertura formal de las diversas modalidades contractuales subyacía una única relación laboral, habiendo sido la entidad local el empresario real, al haberse limitado las dos sociedades municipales codemadadas a la puesta a disposición de la trabajadora.

Disconformes con tal pronunciamiento las tres demandadas se alzan en suplicación.

El recurso de Mogán Sociocultural se compone de un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , enderezado a la modificación del ordinal segundo, y, otro de censura jurídica, canalizado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que denuncia la infracción por indebida aplicación del Art. 43.1 ET y por inaplicación de la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización, así como la conculcación de los Arts. 95.1 RD Legislativo 781/86 , 86 y 103.1 L 7/85.

El recurso del Ayuntamiento y Mogán Gestión Tributaria Municipal se estructura en dos motivos revisorios, encauzados a través del Art. 193.b LRJS , a fin de que se reformen los hechos probados sexto y séptimo, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, con cobijo en el apartado c del Art. 193 LRJS , acusa la infracción por inaplicación del Art. 39 ET .

La trabajadora se ha opuesto a ambos recursos.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Revisiones fácticas propuestas por el Mogán Sociocultural:

a) El texto ofrecido para el hecho probado segundo, en el que se deja constancia de la secuencia contractual que ligó a las partes, es del siguiente tenor:

'La prestación de servicios de la actora, habiéndose desarrollado con idénticas funciones a su categoría profesional de auxiliar geriátrico, tuvo una interrupción, al relación laboral, en el periodo comprendido entre el 22 de enero de 2006 y el 5 febrero de 2007'

Tres son las razones que determinan el fracaso de dicha petición:

En primer lugar, la parte no cita ningún documento concreto que revele el error fáctico que denuncia, sino que se limita a remitirse 'a la prueba documental que obra en las actuaciones en concomitancia con el resto de las pruebas practicadas', de modo que ni siquiera formalmente se cumplen los requisitos de forma precisos para la viabilidad del motivo.

En segundo término, aún cuando admitiéramos como simple hipótesis de trabajo que, como se afirma medió una ruptura temporal de un año en la cadena contractual, dicha circunstancia en modo alguno evidenciaría la existencia de error fáctico alguno en la relación de los diversos contratos que han unido a las partes enumerados en el hecho probado segundo, para cuya corrección hubieran de expulsarse tales datos del factum, que es lo que la parte pretende, sino que la equivocación únicamente afectaría a la expresión de que la prestación de servicios se ha desarrollado sin solución de continuidad, y el remedio para enmendar tal error pasaría por la sustitución de dicha mención por la de que existió una interrupción entre el 22 de enero de 2006 y el 5 de febrero de 2007.

Y, por último, la propia documental aportada por las partes viene a desmentir la afirmación realizada por la recurrente, pues obran en autos contratos menores de servicios de 20 de febrero y 2 de octubre de 2006 (documentos 6 y 8 del ramo de prueba de la parte demandante), así como facturas mensuales de pago a la actora de la cantidad de 1339'6 € netos por la gestión del programa de auxiliar de ayuda a domicilio desde enero de 2006 hasta enero de 2007 (documento nº 15 del ramo de prueba de la actora), inequívocamente reveladores de que no se ha producido el error fáctico que se alega, sino que en el periodo de referencia medió prestación de servicios amparada en sendos contratos administrativos por la que se satisfizo la pertinente retribución mensual.

2.- Modificaciones fácticas postuladas por el Ayuntamiento y la Sociedad Municipal

1.- Para el hecho probado sexto, en el que, con convicción obtenida de la prueba testifical, se da noticia de los trabajadores que prestaban servicios en los programas de ayuda a domicilio y de piscina para mayores a cuya ejecución estuvo destinada la demandante, se propone la siguiente redacción:

'La actora trabaja desde agosto de 2004 para la entidad Mogán Tributaria Municipal, siendo dicha empresa la que le abona las nóminas y la mantiene en alta en la seguridad social, establece su jornada y régimen de vacaciones y permisos y le proporciona formación en materia de prevención de riesgos laborales, asumiendo las obligaciones inherentes a su condición de empleador'

El motivo decae, pues no solo no se cita documento concreto alguno que apoye y respalde los elementos de hecho por los que se quiere reemplazar la convicción judicial, al remitirse la parte en bloque a la totalidad de la prueba documental obrante en su ramo de prueba, sin acotar cual de ellos pudiera poner en evidencia el error fáctico que denuncia, sino que además tampoco la valoración de la prueba testifical realizada por el Juez de Instancia es fiscalizable en suplicación.

2.- El texto alternativo por el que se pretende sustituir el ordinal séptimo dice así:

'La demandada Gestión Tributaria SLU es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada que dispone de medios personales y materiales propios, encargada de la gestión de la recaudación de los tributos municipales, con una sede, plantilla y actividad propia diferenciada de la del Ayuntamiento.

En la actualidad la actora desarrolla su actividad laboral consistente en labores de auxiliar administrativa'

Las mismas razones que nos llevaron a descartar la anterior revisión fáctica conducen al fracaso de esta última.

TERCERO.- Tres son, en esencia, los pilares sobre los que se construye la impugnación jurídica formulada por Mogán Sociocultural

1) La recurrente es una empresa real que cuenta con su propia estructura empresarial

2) El objeto de la encomienda se encuentra dentro de la actividad propia de la sociedad municipal, sin que los cometidos realizados por la trabajadora hayan desbordado los contornos del servicio encomendado a través de dicho medio de lícita gestión directa del servicio público.

3) A pesar de que el Ayuntamiento haya realizado labores de control del resultado del servicio, ha sido el personal de Mogán Sociocultural el que de hecho ha asumido la supervisión y el control de la actividad de la trabajadora.

A) Desde la óptica de nuestro derecho positivo, en su redacción tras la reforma operada por la Ley 43/06, el Art. 43 ET dispone textualmente:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

B) El concepto legal de cesión ilegal de trabajadores lo establece el apartado primero del precepto con un alcance general incluyendo dentro del mismo cualquier práctica empresarial consistente en la puesta a disposición de mano de obra sin seguir el único cauce arbitrado al efecto (empresas de trabajo temporal), o recurriendo al mismo pero para supuestos distintos de los legalmente autorizados.

La intensificación del proceso de descentralización productiva y la proliferación de empresas dedicadas a la prestación de servicios que pretenden eludir el régimen jurídico de la ETT, constituyen un fenómeno cada vez más frecuente en nuestra realidad social y económica, que es susceptible de generar el aumento de conductas abusivas y contrarias al espíritu y finalidad de la norma, motivo por el que con la reforma se han positivizado los criterios que la jurisprudencia había venido utilizando para identificar la cesión ilegal, singularizando determinados supuestos en los que se percibe con evidencia.

En tal sentido, el apartado 2 del art. 43 ET , establece que, 'en todo caso', se considerará que existe cesión ilegal cuando concurra 'alguna' de las circunstancias alternativas que enumera, delimitando los tres criterios principales que deben aplicarse para dilucidar si el trabajo se presta en régimen de subcontración o de cesión.

La redacción de este apartado no puede interpretarse en el sentido de que el legislador haya querido introducir una noción de cesión ilegal más restringida que la amplia formulada en el primero, y tampoco como que se haya pretendido establecer una enumeración limitativa de las circunstancias determinantes de esa figura. La exégesis de la norma siguiendo un criterio gramatical y finalista conduce a la conclusión de que el objetivo del legislador reformista es facilitar su aplicación y reforzar la seguridad jurídica fijando unos criterios generalizables, que coadyuvan al establecimiento de perfiles y límites claros y definidos entre los supuestos de subcontratación lícita de servicios en la que están implicados los trabajadores como empleados de una empresa contratista y aquellos en que ese negocio encubre el suministro ilícito de mano de obra proscrito por el art. 43 del mismo Texto legal .

De lo anteriormente expuesto resulta que si bien la reforma de 2006 no ha supuesto una modificación del concepto de cesión ilegal, ha producido tres importantes efectos:

a) Con el texto vigente, la prueba de alguna de las circunstancias relacionadas en el art. 41.2 LET, que el legislador considera claramente indicativas de la cesión, será suficiente para declarar su existencia, si bien para la determinación de su concurrencia, en ocasiones habrá de acudir al método indiciario.

b) Permite reconducir y encuadrar los diferentes indicios y contraindicios de cesión valorados por la jurisprudencia, en una de las tres situaciones que describe, favoreciendo con ello el ejercicio de la acción y el adecuado enjuiciamiento de las situaciones de cesión ilegal.

c) No excluye la ponderación y valoración de otros criterios complementarios cuya aplicación, a diferencia de los legales, no determinará por si misma la existencia de la cesión ilegal, sin perjuicio de que puedan llevar a tal conclusión, o reforzar la extraída a partir de las pautas legales.

C) Jurisprudencialmente, copiosa doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sentado los siguientes principios en cuanto a la figura del tráfico prohibido de mano de obra o cesión ilegal de trabajadores (SS 4/03/08, Rec. 1310/07 ; 25/06/09, Rec. 57/08 ; 8/03/11, Rec. 791/10 ; 27/01/11, Rec. 1.784/10 y en las más recientes de 4/07/12, Rec. 967/11 , 11/07/12, Rec. 1591/11 y 5/11/12, Rec. 4282/11 ):

1.- Como regla general el legislador autoriza la externalización de la producción, amparando el Art. 42 ET la licitud de la subcontratación empresarial con un tercero de la ejecución de una parte de su actividad suficientemente diferenciada, y ello, tanto respecto a las actividades nucleares o inherentes a su ciclo productivo como en cuanto a las meramente complementarias.

Pero la validez de dicha descentralización productiva se supedita a que la subcontratación sea tal y la empresa principal se limite a recibir el resultado de la actividad ejecutada por la contratista, aportando esta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección, por lo que, cuando ello no es así y es la primera de ellas la que asume el control y organización de los trabajadores de la segunda que no compromete su estructura empresarial, la contrata se desnaturaliza y constituye una cesión ilegal de mano de obra prohibida por el Art. 43 ET .

2.- La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías y derechos de los trabajadores, pero ello no implica que dicho fenómeno solo pueda producirse a través de empresas ficticias e insolventes, sino que también puede darse entre empresas reales.

3.- Pese a la defectuosa redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que, al regular la cesión, se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido, sino que resulta suficiente con que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual en la posición contractual propia del empresario se sitúa quien en realidad no la tiene.

4.- Por tanto, lo relevante a efectos de la cesión no es que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias, sino el hecho de que en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se hayan puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio.

5.- En la apreciación de la figura de la cesión ilegal, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, por lo que, aunque el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no es suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

6.- Ante las dificultades que entraña establecer la línea divisoria entre la descentralización productiva lícita (empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición) y una situación de prestamismo laboral, sobre todo en los supuestos en que la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, para determinar si bajo la apariencia formal de una contrata subyace una cesión ilegal, es necesario valorar casuísticamente las circunstancias específicas y particulares que en cada supuesto rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas, siendo elementos a tomar en consideración para establecer dicha distinción, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia o estructura productiva.

D) Para la resolución del motivo debemos tomar como punto de partida las premisas fácticas que nos proporciona la sentencia de instancia, que han permanecido incólumes, en las que se descarta expresamente que, como se afirma en el escrito de formalización, Mogán Sociocultural haya asumido la organización y el control de la prestación de servicios de la actora, basándose para ello en que uno de los testigos que depuso en la vista oral reconoció que dicha sociedad tiene su coordinadora, habiendo indicado expresamente el Ayuntamiento a su personal que podía dar órdenes a los trabajadores de la sociedad municipal, en lo que constituye un intento absolutamente estéril de alterar la convicción judicial obtenida de la prueba testifical alcanzando unas conclusiones radicalmente opuestas a las mantenidas por la recurrente, en el sentido de que, tal y como se indica en los hechos probados sexto y séptimo: La parte actora ha prestado siempre sus servicios bajo la dirección y coordinación directa del Concejal de Servicios Sociales del Ayuntamiento; aunque las vacaciones y permisos se autorizaban por la coordinadora del área, ello se efectuaba considerando las necesidades de la totalidad del servicio en el que se engloba el personal municipal; los planning de servicios eran entregados de manera indiferenciada al personal municipal y al de la sociedad; la coordinadora del área actuaba como superior jerárquica tanto del personal de la contrata como del Ayuntamiento; los trabajadores sociales tanto de la entidad empresarial como de la Corporación impartían órdenes y directrices indistintamente a todo el personal, empleando todos ellos para sus desplazamientos los vehículos de la entidad local y utilizando idéntico uniforme con distintivo del Ayuntamiento

Ateniéndonos pues a los elementos de hecho que nos proporciona la completísima versión judicial de los hechos, resulta inadmisible afirmar que el Ayuntamiento se haya limitado a llevar a cabo el mínimo control imprescindible para la verificación de la correcta prestación del servicio cuya gestión se encomendó a la sociedad municipal, pues la intervención de la Corporación ha excedido ampliamente de dichos límites, habiendo sido dicha entidad la que ha asumido el poder de dirección sobre los trabajadores de la contratista, que de facto estaban insertos en su círculo rector y organicista y actuaban de manera absolutamente indiferenciada con los empleados públicos.

Por otra parte, el que la sociedad recurrente no sea una empresa ficticia, carece de cualquier relevancia para enervar la existencia del fenómeno interpositorio apreciado por el Juzgador a quo, pues a la hora de deslindar dicha figura de la descentralización productiva a través de la subcontratación lícita, no es ese el elemento capital, cuando como es el caso, la infraestructura y la organización productiva de la contratista no es solo que no se haya ha puesto en juego para la ejecución de la encomienda, sino que ni siquiera se dispone de la que resulta precisa para el desarrollo del servicio encomendado, que es lo que en el caso enjuiciado ha acontecido.

El que Mogán Sociocultural hubiera contado con medios y recursos materiales propios para la gestión de los diferentes programas de servicios sociales encomendados por el Ayuntamiento, no sería pues determinante de la exclusión de una situación de prestamismo laboral, aún cuando debemos llamar la atención respecto a lo altamente ilustrativo de la entidad de la infraestructura empresarial que se invoca, que para avalar dicha afirmación se haga referencia a los documentos obrantes a los documentos 1, 1 bis y 35 a 40 de su ramo de prueba, de los que lo que se desprende es la adquisición por dicha sociedad de material informático por un valor de 1.342'34 €, y a la existencia de un convenio con la corporación local por el que se concedió a Mogán Sociocultural la autorización especial de uso de determinados centros y cuatro vehículos del Ayuntamiento por un plazo de cuatro años, al que se hace referencia en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Convenio, que sin necesidad de entrar a valorar si se ajusta a lo dispuesto en los Arts. 74 y siguientes del RD 1372/86 sobre el uso de los bienes de servicio público y a lo establecido en los Arts. 90 y 92 de la Ley 30/2003, a cuyo amparo se formalizó, lo que pone claramente de manifiesto es que más de dos años después de acordarse la encomienda, se recurrió a una herramienta administrativa que, al menos formalmente, amparaba el uso compartido de dichas instalaciones y vehículos por parte del Ayuntamiento y la sociedad municipal previo establecimiento de las condiciones en que debía verificarse dicha utilización concurrente entre ambas mediante una organización coordinada y armónica de dichos bienes adecuada a las necesidades reales de ambas partes, tratándose artificiosamente de justificar a los efectos de esta litis, el empleo indiferenciado y simultáneo de tales recursos materiales por los empleados municipales adscritos a la Concejalía Política Social y los trabajadores de Mogán Sociocultural para la prestación de idénticos servicios en el indicado instrumento administrativo.

Reproducimos por lo altamente acertado e ilustrativo que resulta un fragmento del segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia en el que, en cuanto a este punto, se indica textualmente: 'Mogán Sociocultural carece de la infraestructura material propia para el desarrollo del servicio encomendado. Se utilizan para ello bienes de titularidad municipal que vía convenio se ceden en su uso a la entidad empresarial pública sin que el Municipio demandado obtenga beneficio o contraprestación alguna derivada de la cesión en uso. Es más, no consta que la entidad empresarial abone gasto alguno derivado de la utilización de los bienes de titularidad municipal, vehículos e inmuebles (seguros, gastos de energía eléctrica, combustible, telecomunicaciones), únicamente se acompañan dos facturas (en el periodo 2008-2011) de adquisición de guantes de latex o vinilo por importe de 421'71 euros.

Finalmente, y en lo que se refiere a la justificación y autonomía técnica de la encomienda, que se afirma evidenciada en el hecho de que la actividad realizada por la recurrente es la propia de su objeto social, y los cometidos llevados a cabo por el demandante no han rebasado los contornos de aquella, tampoco podemos compartir dicho planteamiento, pues lo que se advierte, a la luz del hecho probado tercero, es que formalmente a Mogan Sociocultural se le adjudicó la ejecución de una multitud de programas de servicios sociales que afectaban a prácticamente la totalidad de las áreas a las que se extiende dicha competencia municipal, sin que conste el concreto contenido y alcance de cada uno de los indicados programas, al no obrar en autos el contenido contractual, y, de facto, y, en la práctica, la gestión de los indicados servicios en los diferentes departamentos han sido llevados a cabo de manera conjunta e indiferenciada por los empleados del Ayuntamiento y de la sociedad municipal, que tenían idéntico horario, trabajaban en las mismas dependencias, empleando los mismos medios materiales y equipos de trabajo, y estando sometidos en el desempeño de su trabajo a las órdenes, directrices, control y supervisión del personal del Ayuntamiento, habiéndose limitado Mogán Sociocultural a mantener a los trabajadores adscritos a su plantilla en alta en la seguridad social y a abonarles sus salarios, circunstancias todas ellas que, como se afirma en el segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia, determinan que haya sido el Ayuntamiento de Mogán el real y verdadero empresario en cuanto titular de la actividad y la infraestructura propia para su desarrollo, que se ha ejecutado directamente por el mismo mediante la adscripción de personal municipal que coexiste con el contratado por la empresa municipal.

Por las razones expuestas, el motivo, y por su efecto el recurso de Mogán Sociocultural, han de ser desestimados, estando la solución que adoptamos en consonancia con la de nuestras anteriores sentencias de 6/09/13 (Rec. 1529/11 ), 5/04/13 (Rec. 392/11 ), 23/02/13 (/Rec. 668/11 ) y 20/02/14 (Rec. 212/14 ), entre otras, en las que se dirimía idéntica cuestión litigiosa en pleitos promovidos por otros compañeros de la actora en situación muy similar a la suya.

CUARTO.- La impugnación jurídico sustantiva del Ayuntamiento denuncia la indebida aplicación del Art. 39 del Estatuto de los Trabajadores , ciñéndose el escrito de formalización a la transcripción literal del indicado precepto legal.

A) La suplicación en nuestro ordenamiento jurídico se configura como un recurso devolutivo de carácter extraordinario y naturaleza casi casacional, característica esta última que se proyecta, entre otros, en los siguientes ámbitos:

- Su objeto está limitado a los motivos tasados por la ley, sin que puedan suscitarse por las partes en sede de recurso cuestiones nuevas o proponer la práctica de medios de prueba adicionales a los articulados en la instancia.

- El campo de cognición del tribunal ad quem llamado a resolverlo se encuentra también reducido a la revisión de las concretas cuestiones planteadas por las partes en los correspondientes escritos de formalización e impugnación, lo que veda que el Tribunal Superior pueda volver a valorar ex novo la totalidad de la prueba practicada en la instancia o revisar totalmente el derecho aplicado por la sentencia recurrida,

- Su admisibilidad se subordina al cumplimiento por el recurrente de los requisitos extrínsecos - tiempo y forma- e intrínsecos o sustantivos, relacionados con el contenido y viabilidad de la pretensión, habiendo matizado en cuanto a este punto la doctrina constitucional que no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, lo que impide el rechazo del examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte ( STC 163/1999, de 27/09 ; 93/1997, de 8/05 y 135/1996, de 23/07 )

C) La censura jurídica formulada no cumple los mínimos requisitos formal y materialmente exigidos para su viabilidad, pues la impugnación jurídico sustantiva articulada no ataca la fundamentación jurídica en que se asienta el pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia de instancia, expresando los concretos motivos por los que el Magistrado a quo haya errado en la aplicación del derecho al concluir que la situación enjuiciada es constitutiva de un fenómeno de cesión ilegal de trabajadores subsumible en el ámbito del Art. 43 ET , que es la figura jurídica que ha sido apreciada judicialmente, sino que, por un lado, se limita a reputar como vulnerado por haberse aplicado indebidamente el Art. 39 de la Ley Estatutaria , relativo a la movilidad funcional, obviando por completo que la aplicación de dicho precepto legal no constituye la ratio decidendi de la resolución recurrida con lo que difícilmente se podría haber producido la infracción normativa denunciada, y, por otro, aún en el caso de que la indicada norma legal hubiera sido aplicada por el Juzgador a quo, no se vierte el más mínimo argumento expresivo de las razones por las que su aplicación hubiera de considerarse incorrecta, razonando y explicando siquiera mínimamente los motivos por los que se ha cometido la equivocada aplicación de la norma que se invoca.

De manera que al no cumplir el recurso interpuesto por el Ayuntamiento los presupuestos mínimos imprescindibles para su admisibilidad se impone su frontal rechazo y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación de los recursos lleva aparejada la condena en costas a las partes recurrentes que no gozan del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante de cada recurso en la cantidad de 1200 €.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por Mogán Sociocultural, representado por el Letrado D. Mario Ramírez Molina, Ayuntamiento de Mogán y Mogán Gestión Tributaria Municipal, representadas por el Letrado D. José María Gómez Guedes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 22/09/12 dictada en Autos nº 504/11, confirmando la misma en su integridad, condenando a las recurrentes al pago de las costas procesales, cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante de cada recurso en la cantidad de 1200 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0211/13 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.