Sentencia SOCIAL Nº 1235/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01235/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003996
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000829 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000658 /2018
RECURRENTE/S D/ña Imanol
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ FLOREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1235/19
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª.
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000829/2019, formalizado por la Graduada Social DOÑA LAURA MARTÍNEZ
FLÓREZ, en nombre y representación de Imanol , contra la sentencia número 50/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000658/2018, seguidos a instancia de
Imanol frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
Dª MARIA VIDAU ARGUELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Imanol presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2019, de fecha veintiocho de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-El trabajador D. Imanol , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1988, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM002 . Su profesión habitual es la de peón de la construcción. En situación de desempleo.

2º.-El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 13 de diciembre de 2016 con el diagnóstico de lumbalgia (sin irradiación), siendo alta el 20 de diciembre de 2016 por curación/ mejoría que permite trabajar. El 7 de marzo de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social expidió nueva baja médica por recaída del proceso anterior. Fue alta el 25 de abril de 2017 por curación /mejoría. El 16 de mayo de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social expidió nueva baja médica por recaída del proceso anterior. Fue alta el 18 de marzo de 2018. (f/ramo prueba actor).

3º.-El 9 de abril de 2018 (f/16), el actor solicitó la incoación de actuaciones en vía administrativa de evaluación de incapacidad permanente, que fue desestimada por Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias el 25 de abril de 2018 , que hizo suyo el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18 de abril de 2018 (f/), basado en el informe médico de evaluación de Incapacidad Laboral emitido el 16 de marzo de 2018, obrante en autos al folio 38 y siguientes, que se da por íntegramente reproducido.

4º.-Disconforme con la valoración de sus dolencias, el interesado formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional. Fue desestimada por resolución de 6 de julio de 2018, al entender el INSS que el cuadro clínico que presentaba el trabajador no le impedía el desarrollo de las tareas fundamentales de la actividad profesional a que se dedicaba.

5º.-Agotada la vía administrativa, interpuso la presente demanda ante los Juzgados de lo Social.

6º.-El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Lumbalgia. Hernia L5-S1 paracentral derecha. ( RM 20 abril 2017): hernia L5S1 paracentral derecha, voluminosa, con compresión de saco dural y desplazamiento radicular S1 ipsilateral. Tratamiento conservador y rehabilitador, terminado en julio con mejoría notable, no precisaba analgesia, se indican medidas de higiene postural y ejercicios. Alta y control MAP. Se deriva a Neurología HUCA que ve al paciente el 15-2-2018. Se recoge mejoría con el tratamiento conservador, exploración con aquíleo derecho abolido. Lassègue negativo. Se solicita nueva Rm para ver evolución pero no se considera indicación quirúrgica dada la evolución clínica, se indica ejercicio suave, pilates, piscina evitando cargar pesos y hacer esfuerzos bruscos significativos.

( RM abril 2018) En L5-S1 se observa disminución de la altura y de la intensidad de señal de disco intervertebral con protusión discal posterior que no condiciona compromiso radicular. Cordón medular visible y cono medular normales. Articulaciones interapofisarias normales. No se observan alteraciones óseas significativas.

Sin analgesia desde agosto de 2017. En marzo de 2018 acude a Urgencias por dolor lumbar. Se pautaron inyectables y se receta de nuevo Zaldiar.

En la exploración realizada por el médico evaluador el trabajador está consciente, orientado y colaborador.

Buen estado general, no sobrepeso, impresiona de bajo tono de musculatura abdominal. Estática vertebral normal, no apofisalgias, dudosos puntos ciáticos derechos. Lassègue negativo, tampoco dolor lumbar a la elevación por encima de 60º. Dinámica lumbar con mínima limitación DDS 20 cm. Neurología normal, incluyendo Rots simétricos ++/++ y aquíleos y rotulianos. No hipoestesia, fuerza de hállux normal, marcha normal, marcha p/t normal. Posibilidades terapéuticas: rehabilitación, zaldiar e inyectables en crisis.

Conclusión: Exploración en esta unidad sin limitaciones.

El 29 de mayo de 2018 acudió al Sº de Urgencias por dolor lumbar con irradiación por la cara posterior de MMII hasta hueco pleiteo. Comenzó con fortecortín 4mg en pauta descendente y Zaldiar con mejoría parcial.

7º.-La base reguladora de prestaciones asciende a 1.054,86 euros mensuales. La fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda, sería el 18 de abril de 2018. Hay conformidad de las partes al respecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda formulada por D. Imanol contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Imanol formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL en fecha 29 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- El demandante se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida en solicitud de ser declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de enfermedad común.

Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formula su representación los dos primeros motivos de suplicación para la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes: a-la modificación del hecho probado sexto, para el que pide que se añada a la mitad de su párrafo primero, al final del tercero y al final del cuarto de sus párrafos, los siguientes contenidos que respectivamente indica para cada uno de esos párrafos (quedando marcado en negrita el texto a añadir): '...Se deriva a Neurocirugía HUCA el 8/06/2017 por 'hernia discal L5-S1 paracentral derecha con frecuentes episodios muy invalidantes' que ve al paciente el 15-2-208 y el 24-4- 2018. Se recoge mejoría con el tratamiento conservador....'. En apoyo de ello señala el informe de derivación a Neurocirugía del folio 73 de los autos.

'En la exploración realizada por el médico evaluador ..... El médico evaluador recoge también la recomendación del Servicio de Neurocirugía del HUCA de 'no coger pesos ni hace esfuerzos bruscos significativos concluyendo su informe con 'a valorar profesiograma'. En apoyo de tal adición señala el informe médico de síntesis de los folios 60 y 61.

'El 29 de mayo de 2018..... Del mismo modo el actor precisó atención en el Servicio de Urgencias el día 14/03/2018 por lumbalgia izquierda, el día 29/08/2019 por lumbalgia aguda en paciente con hernia discal L5-S1, y el día 9/01/2019 por lumbociatalgia izquierda'. Sustenta tal adición en los informes de los folios 68, 63 y 62 de los autos.

b-que se añada al relato de hechos probados de la sentencia uno nuevo con el ordinal octavo y para el que propone el siguiente contenido: 'Según la ficha descriptiva de la Guía de Ocupaciones del INSS, un Peón de la Construcción tiene un requerimiento máximo (de 4/4) tanto en carga física como en carga biomecánica, incluido, a nivel de columna dorsolumbar'.

Basa tal petición señalando la documental del folio 78 que refiere como ficha descriptiva de la Guía de Ocupaciones.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la LRJS, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas, debiendo de tenerse en cuenta que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones por la Sala y en relación con las peticiones revisoras de la parte recurrente se acuerda lo siguiente: a-respecto de la modificación pedida para el hecho probado sexto se rechaza incorporar las adiciones que se piden para su párrafo primero y tercero, ya que ambas carecen de trascendencia alguna, cuando ya consta recogido (en el párrafo primero) que el demandante, que padece lumbalgia y hernia L5-S1 paracentral derecha fue derivado a Neurocirugía del HUCA que vio al paciente, y cuando también ya figura recogido (en el párrafo segundo) que por Neurocirugía se le indicó no coger pesos ni hacer esfuerzos bruscos significativos, y sin que en realidad ninguna relevancia tenga, en orden a una posible modificación del fallo, que por el médico evaluador se haya expresado en el informe por el suscrito (el de evaluación de incapacidad laboral) 'a valorar según profesiograma', pues ello no deja de ser una mera indicación por su parte efectuada. Por su parte respecto de la modificación pedida para el párrafo cuarto únicamente se acoge añadir al final del mismo (en el que por la juzgadora de instancia se hace referencia a cuando el demandante acudió al servicio de Urgencias por dolor lumbar) que también el demandante precisó asistencia en dicho servicio los días 29/08/2019 por lumbalgia aguda, y el día 9/01/2019 por lumbociatalgia izquierda, como así resulta, respectivamente, de los informes de dicho servicio de los folios 63 y 62. Se rechaza añadir en dicho párrafo la fecha de marzo de 2018 toda vez que ya consta recogido en el párrafo segundo del ordinal sexto, que en dicho mes el demandante acudió a Urgencias por dolor lumbar.

b-no se admite añadir el nuevo hecho probado que se pide al relato de la sentencia de instancia, ya que la documental que la sustenta del folio 78 y que la parte recurrente identifica como ficha descriptiva no constituye suficiente prueba hábil e idónea al no constar en la misma su origen o procedencia.



SEGUNDO- Ya por la vía del examen del derecho aplicado, al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, articula la representación recurrente el tercer motivo de suplicación en el que denuncia la infracción, por no aplicación o aplicación indebida, de los artículos 193.1 y 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, alegando, en síntesis, que el recurrente presenta lesiones que le impiden realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón de la construcción por lo que, en consecuencia, debió haber sido declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Se trata la cuestión litigiosa, visto el contenido del motivo, de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por él se reclama. Y para resolver tal cuestión ha de tenerse en cuenta que conforme viene estableciendo el artículo 194.1 b), 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015, en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho Texto Legal, la incapacidad permanente total es el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. De manera que para poder analizar si un trabajador se encuentra en tal situación inhabilitante es necesario que se ponga en relación las secuelas con la actividad del asegurado.

En el presente caso partiendo del relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia, debe considerarse que dicha sentencia ha incurrido en la infracción normativa denunciada, ya que del mismo resulta que el demandante, cuya profesión habitual es la de peón de la construcción, presenta un cuadro que viene a objetivar por sí mismo la realidad de unos padecimientos que tienen entidad, puestos en relación con las tareas que integran su profesión habitual, para estimar que tal situación le origina realmente una inhabilidad para el desempeño de las que son las tareas fundamentales que integran dicho cometido profesional, habida cuenta de la falta de aptitud que presenta para mantener en condiciones adecuadas las labores que su profesión precisa, y que conllevan constantes requerimientos de esfuerzo y de sobrecargas de su segmento lumbar. Y es que el actor padece un cuadro lumbar con la presencia a dicho nivel de una hernia discal L5-S1 paracentral derecha (informando RMN de abril de 2017 de hernia voluminosa con compresión de saco dural y desplazamiento radicular S1 ipsilateral), que le ha originado frecuentes episodios de lumbalgia, incluso ya algunos de lumbociatalgia, habiéndose encontrado el mismo incurso en sucesivos procesos de incapacidad temporal por dicha dolencia, así desde el 13 al 20 de diciembre de 2016, del 7 de marzo al 25 de abril de 2017 y desde el 16 de mayo de 2017 al 18 de marzo de 2018. Es de tener en cuenta que por el servicio de Neurocirugía del HUCA, al que el actor fue remitido, se le ha pautado al demandante únicamente tratamiento conservador y no indicación quirúrgica, con la recomendación y prescripción (reiterada) de evitar la carga de pesos y de hacer esfuerzos bruscos significativos. Igualmente se ha de tener en cuenta como con posterioridad al propio informe médico del facultativo del EVI, el actor (demandante de empleo) ha precisado asistencia por lumbalgias agudas con irradiación, constando en el informe de Urgencias de 29 de mayo de 2018 (folio 64) la presencia de un Lassegue 45º positivo, y en el de 9 de enero de 2019 (folio 62) una exploración que revela un Lasegue y Bragard bilateral positivo a 60º. Pues bien si la profesión habitual del actor es la de peón de la construcción, y si dicha profesión, como es sabido, conlleva necesariamente requerimientos de carga física, de carga biomecánica de columna dorsolumbar y de manejo de cargas de muy alta intensidad, ha de concluirse que la patología lumbar que padece el demandante le supone entonces una reducción o merma de su capacidad laboral, y le viene a impedir el ejercicio regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de una profesión habitual con las características de la que por él es ejercitada habitualmente, lo que lleva a la Sala a disentir de la valoración realizada por la Magistrada de instancia, para considerar que el actor carece realmente de la aptitud y capacidad exigibles para el acometimiento normalizado de las tareas propias de su profesión habitual, llevando ello a considerar que la situación del recurrente es tributaria de la invalidez permanente total que por él se reclama, al precisar el desempeño de los cometidos de su profesión habitual de requerimientos que resultan ser del todo incompatibles con su estado de salud.

En consecuencia el demandante reúne los requisitos legales para el grado de incapacidad permanente total por el postulado y tiene por ello derecho a la pensión correspondiente calculada a partir de la base reguladora acreditada y con la fecha de efectos desde la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Oviedo, en procedimiento por aquél entablado contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia, y con estimación de la demanda declaramos que el demandante se encuentra afectado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 1.054,86 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación y con efectos desde el 18 de abril de 2018, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de la citada prestación.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.