Sentencia Social Nº 1236/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1011/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1011/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/010265

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0010265

SENTENCIA Nº: 1236/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Bartolomé , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº7 de los de Bilbao , de fecha 28 de Enero de 2014 , dictada en proceso que versa sobre DETERMINACION DE LA CONTINGENCIA EN PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL POR ENFERMEDAD COMUN Y DETERMINACION DE PAGO POR PRESTACION (AEL), y entablado por 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-, frente a DON Bartolomé , la - Empresa - 'MARTIN TABOADA RAMON'y los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'D. Bartolomé mayor de edad con DNI Nº NUM000 nacido el NUM001 /1977 fue dado de alta en la Seguridad Social RG en la empresa de titularidad individual de D. Eliseo el 14/4/2011.

2º.-)D Bartolomé fue dado de alta con categoría profesional de peón con clave de contrato 401 ( de obra o servicio determinado) sin suscripción de contrato por escrito en el momento del alta, si bien acordaron entre las partes, una retribución por cada dia de trabajo efectivo de 80 euros.

Con anterioridad a tal fecha, el Sr Bartolomé había sido alumno de la entidad S COOP PEÑASCAL ( antes FUNDACION PEÑASCAL ) desde el 10/9/2010.

Con fecha 7/3/2011, la citada COOP D. Eliseo y D Bartolomé acordaron suscribir un Convenio de colaboración para la realización de prácticas profesionales en la empresa de D. Eliseo , con una duración total de tres meses, distribuidas de lunes a viernes con un máximo de 7 horas diarias.Fue el propio Sr Bartolomé , el que pidió hacer las prácticas con el Sr Eliseo , con el que tenía una buena relación personal. Le había presentado al Sr Eliseo un amigo común de ambos Sr Jacinto con el que compartían su común interés por la actividad de escalada.

D. Eliseo se comprometió durante la realización de las citadas prácticas a abonar al Sr Bartolomé la compensación económica correspondiente en concepto de gastos de transporte y manutención.

El dia 22/4/2011 (Viernes Santo) se había convocado en la casa del Sr Eliseo en la localidad de Arrendondo (donde este posee una cabaña ) una jornada lúdica en la que estaba previsto que se reunieran un grupo de amigos para realizar una parrillada y poder disfrutar de unas jornadas de montaña en Cantabria (Ramales de la Victoria ) El dia 22 de abril estada programada a la tarde, un paseo infantil y una charla proyección a cargo de un escalador de prestigio. Es habitual que , en este tipo de reuniones, los amigos echen una mano a los convocantes , en las tareas de acondicionamiento de las viviendas. En el Puente de la Inmaculada del año 2011 el Sr Bartolomé había acudido a la cabaña del Sr Eliseo en ARREDONDO con un grupo de amigos, habiendo colaborado con el resto de personas presentes en algunas tareas de acondicionamiento de la cabaña (movimiento de piedras). La familia de la pareja sentimental del Sr Bartolomé , tiene una casa en la localidad de Arredondo.

El dia 22/4/2011, el actor llegó sobre las 12:30 h a la cabaña de Arredondo, junto con Don. Jacinto en la furgoneta de este último y un perro. No portaba el actor las herramientas de su trabajo. Tras su llegada y tras haber tomado un café, el Sr Eliseo le dijo Don Jacinto , que le ayudase con las labores de fontanería ( en las que había estado trabajando a titulo de amistad otro amigo del Sr Eliseo ) y al Sr. Bartolomé que le ayudase en las tareas de colocación de tejas encima del tejado.

El Sr. Eliseo y el Sr. Bartolomé se subieron al tejado a realizar dichas tareas. En un determinado momento, sobre las 13:49 h , se produjo un accidente, cuando el Sr. Bartolomé cayó del tejado de una altura de dos o tres metros , produciéndose un golpe como consecuencia de la caída, y siendo atendido hospitalariamente con el diagnóstico de conmoción, con contusión cerebral TCE.

3º.-)D Bartolomé a consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente, causó baja de IT con fecha 23/4/2011, proceso que inicialmente, fue calificado como derivado de accidente no laboral.

4º.-)D Bartolomé presentó con fecha 12/12/2011, escrito ante la Inspecciòn de trabajo de Bizkaia, solicitando actuación inspectora al respecto de la situaciòn laboral y las circunstancias en que se produjo el accidente del dia 22/4/2011.

Con fecha 10/7/2012, se emite por la Inspecciòn de Trabajo, informe con el contenido que se da por transcrito.

Por parte del Sr Eliseo se ha presentado recurso frente a las actas de liquidación levantadas.

5º.-)D. Eliseo tenia asegurado el riesgo profesional con la MUTUA MUTUALIA.

6º.-)Por el INSS se inicia de oficio expediente de determinación de contingencia en relación al proceso de IT del Sr D. Bartolomé . Se dio traslado a la Mutua y al empresario Sr Eliseo al que se le requirió determinada documentación, efectuándose las alegaciones y presentando la documentación que obra en el expediente.

7º.-)Con fecha 22/8/2012 se dicta por el INSS, resolución declarando que, el proceso de IT causado por el Sr. Bartolomé a partir del 23/4/2011, tiene su origen en un Accidente laboral.

Se interpuso reclamaciòn previa por parte de la Mutua y el Sr Eliseo . En dicho escrito, el Sr Eliseo solicitaba que se le diera conocimiento de la copia íntegra del expediente tramitado.

8º.-)Se tramitó expediente de Incapacidad Permanente , habiéndose dictado, con fecha 27/11/2012, resoluciòn por el INSS, declarando al Sr. Bartolomé afecto a una incapacidad permanente total por accidente de trabajo con las siguientes secuelas: Deficit cognitivo leve caracterizado por déficit de velocidad de procesamiento, atención y memoria'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Estimando la demanda s interpuesta por D. Eliseo frente a INSS, TGSS, MUTUA MUTUALIA, D. Bartolomé y asimismo la demanda acumulada a la anteriormente citada interpuesta por la MUTUA MUTUALIA frente a INSS, TGSS, D. Bartolomé y D. Eliseo sobre Seguridad Social (determinación de contingencia) declaro que el proceso de baja causado por D. Bartolomé con fecha 23/4/2011 no fue derivado de la contingencia de accidente de trabajo sino de accidente no laboral, condenando a los demandados de las respectivas demandas acumuladas a estar y pasar por dicha declaración'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor el codemandado , DON Bartolomé , que fue impugnado por la parte actora-, 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2- y por la codemandada ' Eliseo ', respectivamente.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 15 de Mayo de 2014 , deliberándose el Recurso el siguiente 10 de Junio.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda dirigida por la empresa 'RAMÓN MARTÍN TABOADA' frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MUTUALIA y el trabajador D. Bartolomé y ha desestimado la demanda dirigida por MUTUALIA frente al resto, declarando en que el proceso de baja por incapacidad temporal en que se halló el Sr. Bartolomé desde el 23 de abril de 2011 no deriva de la contingencia de accidente de trabajo sino de accidente no laboral, condenando a los demandados de las respectivas demandas acumuladas a estar y pasar por esta declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Bartolomé .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .-) Que el error sea evidente;

c .-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)para añadir un nuevo hecho probado, con el ordinal noveno, para el que propone el siguiente tenor literal:

'NOVENO.- La empresa consideró como día de trabajo el 22 de abril de 2011 y lo abonó como trabajado. Esta circunstancia viene recogida tanto desde el Servicio Jurídico del INSS en informe Nº NUM002 de 20 de julio de 2012 como en el Informe de Inspección de Trabajo de 10/07/2012. Y es confirmada en base al Certificaco bancario de BBVA de 09-05-2012 que informa de las transferencias recibidas en cuenta de D. Bartolomé , con el siguiente desglose:

09-05-2011 - Transferencias Tuercebotas - 1.200,00 euros.

01-06-2011 - Transferencias Eliseo - 1.760,00 euros.

04-07-2011 - Transferencias Eliseo - 1.760,00 euros.

03-08-2011 - Transferencias Eliseo - 1.680,00 euros.

16-09-2011 - Transferencias Eliseo - Tuercebotas - 1.680,00 euros.

30-11-2011 - Transferencias Eliseo Octubre - 579,09 euros.

30-11-2011 - Transferencias Eliseo Noviembre - 559,08 euros.

17-01-2012 - Transferencias Eliseo - Tuercebotas - 579,69 euros.

16-03-2012 - Transferencias Eliseo - Tuercebotas -Enero - 579,69 euros.

16-03-2012 - Transferencias Eliseo - Tuercebotas -Febrero - 538,47 euros'.

Pretensión que vamos a estimar, ya que lo que pretende el trabajador es introducir todas las transferencias realizadas por el demandado Eliseo a su cuenta corriente, y que de ello puede desprenderse de manera indubitada los pagos concretos realizados por la empresa en los meses de referencia. En efecto, el demandante recurrente se apoya en tales documentos, que tienen su trascendencia en relación con el Acta de la ITSS.

b)para modificar el hecho probado cuarto en el sentido de añadir algunos hechos, de modo que tal ordinal quedaría como sigue, según la propuesta del recurrente:

'CUARTO.- ...

Con fecha 10/7/2012, se emite por la Inspección de Trabajo, informe con el contenido que se da por transcrito, levantando Actas de Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social, liquidación entre la cual, en el mes de abril, se considera el día 22 como trabajado.

Por parte del Sr. Eliseo se ha presentado recurso frente a las actas de liquidación levantadas: en dicho recurso no se alega dato alguno relativo a defender dicho día 22 como no trabajo, así como tampoco se alega dato alguno acerca de la remuneración de los gastos de transporte y manutención de las prácticas realizadas por el Sr. Bartolomé , así como tampoco que dichos gastos no son objeto de cotización por tratarse de dietas '.

Pretensión que no vamos a estimar, ya que en el propio hecho cuarto ya consta la existencia de esas Actas de Liquidación, siendo irrelevante que el recurso de la empresa no hiciera referencia a defender que el día 22 de abril de 2011 no era día de trabajo ni acerca de otros hechos correlativos. En efecto, en este litigio se analiza la cuestión jurídica de la contingencia a la que ha de atribuirse el período de IT discutido, lo que se estudiará con base en los hechos probados.

c)para modificar el hecho probado segundo en su párrafo sexto, concretamente para decir que la hora de llegada a la cabaña de Arredondo el día 22 de abril de 2011 no fue a las 12,30 horas sino a las 11 horas. Pretensión a desestimar, no sólo porque la instancia ha estado a la declaración de los testigos y del Informe de la Inspección de Trabajo siendo así que la prueba de testigos no permite tal modificación, como se ha dicho más arriba - y sin que se aprecie la relevancia de la modificación instada en aras a la resolución del presente recurso.

d)para modificar el hecho probado segundo y añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'SEGUNDO.- ... ...El trabajador D. Bartolomé se dirigió a primera hora de la mañana al citado municipio y una vez allí se le solicitó que realizara trabajos de colocación de teja en la zona de la cubierta de la vivienda, concretamente en la zona del tejadillo existente sobre el porche de la vivienda. El testigo directo, Jacinto atestigua que llegaron a las 11:00 de la mañana a la cabaña de Arredondo.

Manifiesta Jacinto que además de echar una mano con dicha construcción iban a realizar una barbacoa entre los amigos presentes y que no tenía intención de ir a las jornadas de montaña... '.

Pretensión que no vamos a estimar, ya que, de un lado, resulta irrelevante y, de otro lado, se basa parcialmente en la testifical del Sr. Jacinto , medio de prueba inhábil para tal modificación, así como en el Acta de la Inspección de Trabajo, basada a su vez en declaración de este mismo testigo.

e)para añadir un nuevo hecho probado, con el ordinal décimo y el siguiente tenor: ' Jacinto trabajó para la empresa Ramón Martín Tabeada estando de alta en la Seguridad Social durante el período de 12 de mayo a 01 de julio de 2011 de manera ininterrum

pida'. Pretensión a desestimar, ya que, aunque obra documental en tal sentido, carece de toda relevancia, pues se dirige a poner en cuestión la prueba de testigo, que fue ya valorada por la instancia, sin que quepa revisión alguna por esta Sala.

f)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal undécimo, para el que se propone la siguiente redacción:

'DECIMO.- En la prueba documental aportada por el empresario demandante Eliseo se diferencia, por un lado, dentro del Documento nº 7, pantallazos de la cuenta de Facebook de Bartolomé y fotografías obtenidas del mismo en el que aparece la relación de amistad entre el Sr. Bartolomé y el Sr. Jacinto , y por otro lado, dentro del documento nº 8, fotografías de Eliseo y diferentes amigos, con identificación nominal de cada uno de ellos, entre las cuales no se advierte ni se menciona en ninguna al Sr. Bartolomé ' .

Pretensión que se desestimará por su total irrelevancia para la resolución del recurso, ya que sólo pretende resaltar una fotografía que demostraría una relación de amistad entre el actor y el Sr. Jacinto y la existencia de otras fotografías de Eliseo con otros amigos, entre los que no consta el actor. Irrelevancia que se desprende del hecho de que, por más que estas fotografías tengan el dicho contenido, ello en nada puede incidir sobre lo que se ha acreditado en torno a lo acontecido el día 22 de abril de 2011.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 8.1 ET . Argumenta, en esencia, partiendo de la revisión propuesta de los hechos probados, que el requisito fundamental para determinar la presunción de laboralidad es la retribución de los servicios prestado; que está acreditado documentalmente que el trabajador percibió la suma de 1.200 euros por su trabajo en el mes de abril de 2011 y que tanto el INSS como la ITSS coinciden en concluir que tal pago comprendía el 22 de abril de 2011 como día trabajado, lo que el empresario no ha llegado a desvirtuar; que también concurre ajeneidad en los resultados, ya que los trabajos se realizaban en la cabaña propiedad del empresario en cuyo beneficio se realizaban los trabajos, aunque no fuera en el centro de trabajo habitual y/o en misiones o tareas distintas a la habitual; que también se da la nota de dependencia en la realización del trabajo, bajo orden y dirección del empresario, para lo que invoca las declaraciones de varios testigos, así como la propia declaración del empresario; que el objeto del desplazamiento a la localidad de Arredondo no era ni la relación de amistad ni las jornadas de montaña y que hay notables indicios de que la actividad que desarrollaba el trabajador demandante tenía perfil laboral y no estaba vinculada a colaboración amistosa.

Recordemos ahora, en lo que resultan imprescindibles para resolver el recurso, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que no ha sido modificado por esta Sala, pese a la pretensión del trabajador recurrente. Son los siguientes: el demandante ha sido dado de alta en Seguridad Social el día 14 de abril de 2011, sin haber suscrito contrato escrito, si bien se acordó una retribución de 80 euros por cada día de trabajo efectivo; antes de ello, el demandante había sido alumno de la SCOOP PEÑASCAL desde el 10 de septiembre de 2010; antes de ello, el día 7 de marzo de 2011, la SCOOP PEÑASCAL, la empresa Eliseo y el actor habían suscrito un convenio de colaboración para prácticas profesionales con una duración de tres meses, siendo el propio demandante quien pidió hacerlas en tal empresa, debido a su buena relación personal con el Sr. Eliseo , a quien había sido presentado por un amigo común con el que compartían interés por la escalada, el sr. Jacinto ; la empresa se comprometió a abonar gastos de transporte y manutención; el día 22 de abril de 2011, día de Viernes Santo, se había convocado en la casa del Sr. Eliseo en la localidad de Arredondo, donde posee una cabaña, una jornada lúdica con un grupo de amigos para una parrillada y unas jornadas de montaña, siendo habitual que los amigos echen una mano a los convocantes en las tareas de acondicionamiento de las viviendas en el anterior Puente de la Inmaculada el actor también había acudido y colaborado con otras personas en acondicionar la cabaña -; el dicho día 22 de abril, sobre las 12,30 horas, el actor llegó a Arredondo con el Sr. Jacinto en la furgoneta de éste y con un perro, sin portar herramientas de trabajo; tras tomar un café el Sr. Eliseo dijo al Sr. Jacinto que le ayudara en labores de fontanería y al actor en tareas de colocación de tejas en el tejado, subiendo ambos y cayendo del tejado el actor, pasando al día siguiente a situación de IT y siendo declarada por el INSS derivada de accidente de trabajo, tras haberse emitido Informe por la ITSS y Actas de liquidación.

La cuestión litigiosa debatida en este recurso de suplicación es sencilla de expresar: se trata de determinar si el servicio prestado por el actor de colocación de tejas en el tejado de la cabaña de Arredondo propiedad de Eliseo empresario del actor tenía carácter laboral por cuenta ajena o se trataba de una actividad realizada por mera amistad, sin concurrencia de las notas de laboralidad. La instancia ha concluido que la situación de IT litigiosa no deriva de accidente de trabajo, ya que el servicio fue meramente amistoso y no laboral.

Suscita así la demandante en su recurso la cuestión referida al alcance e interpretación que deba darse a los artículos 8.1 y 1.1 ET que, si bien no definen directamente el contrato de trabajo, nos proporcionan las claves imprescindibles para ello. Así, nos hallaremos ante un contrato de trabajo cuando se haya acordado que una persona la trabajadora preste los mismos de manera retribuida y voluntaria, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica empleadora o empresaria -. Como se observa, se trata, obviamente, de un contrato perfeccionado por el consentimiento y con base en la libertad de obligarse, y configurado como un contrato sinalagmático o de cambio, esto es, con fundamento oneroso para cada una de las partes.

De esta elemental definición se extraen sin dificultad los cuatro caracteres identificativos de esta relación contractual: la personalidad y voluntariedad del trabajo prestado, la dependencia, la ajenidad y la remuneración, como la jurisprudencia ha recogido en un amplísimo número de sentencias. No existen, en principio, mayores problemas en relación a las notas de personalidad y voluntariedad y remuneración, dado que estos elementos son comunes y compartidos con otros contratos en los que también se produce un acuerdo sobre la prestación de trabajo o servicios y la retribución de los mismos (piénsese en las figuras de los arrendamientos de servicios, los de obra, el mandato, la agencia, el transporte....). Son, por el contrario, las notas de ajenidad y dependencia, las que van a resultar absolutamente determinantes en la caracterización del contrato de trabajo y su diferenciación con otras relaciones que podríamos considerar, como lo hace la doctrina científica, afines.

El concepto de ajenidad supone que el trabajador presta sus servicios para otro a quien 'ab initio'pertenecen los frutos de dicho trabajo (así se excluye el trabajo realizado por cuenta propia del ámbito de la legislación laboral, tal como expresa la Disposición Final Primer del Estatuto de los Trabajadores), entendiéndose este elemento en el sentido de transmisión originaria del resultado del trabajo a un tercero ( Sentencia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.990 A. 7.721), y plasmándose en el hecho de ser el empleador quien incorpora al mercado los frutos del trabajo y percibe directamente los beneficios ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.991 A. 190 y de 16 de marzo de 1.992 A.1.807 -), obteniéndose como resultado de lo indicado que será el empresario quien correrá con los riesgos, positivos o negativos, siendo el trabajador ajeno al resultado de la explotación de los frutos de su trabajo. Se aprecia así una triple vertiente en esta noción de la ajenidad: la ajenidad en los frutos, en el mercado y en los riesgos.

La noción de la dependencia supone básicamente que el que trabaja bajo este régimen no tiene capacidad para organizar su trabajo, prestándolo bajo las órdenes del empleador, residiendo esta circunstancia en la posición de subordinación del trabajador al empresario que tiene el poder de dirección del trabajo, esto es, de determinar su contenido, su cualidad y el resultado pretendido, elementos cuyo control no corresponde al trabajador. Dado que esta característica, como las restantes, ha ido históricamente evolucionando y, en algunos casos, flexibilizándose, se trata de servirse, en muchas ocasiones, de indicios, para analizar la concurrencia de este elemento de la subordinación, tales como la recepción de órdenes sobre el tiempo y lugar del trabajo; la fijación de la cantidad de trabajo, su calidad y plazos de ejecución; la remuneración por tiempo; la prestación de servicios a un empleador en exclusividad... Es a través de la apreciación repetida por la jurisprudencia de estos indicios que esta nota de la dependencia se ha plasmado en el precepto analizado artículo 1-1 ET - en el concepto jurídico de la inserción del trabajador 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona', de donde se desprende que, aunque aquellos indicios puedan, en ocasiones, aparecer más débiles o difusos, la nota de dependencia pueda apreciarse con nitidez en razón a esa incorporación al círculo organizativo del empresario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.990 A.1.099 -, 21 de mayo de 1.990 A.4.933 - y de 6 de mayo de 1.992 A. 3.677- ). Y todo ello al margen de que, en razón al necesario papel reequilibrador y tuitivo del conjunto del ordenamiento jurídico laboral, existan importantes limitaciones al poder empresarial, referidas a la jornada de trabajo, los salarios...

De este modo, el carácter laboral del vínculo no queda desmentido por la amplitud del grado de autonomía de que disponga el trabajador para ejecutar la prestación, pero para que una relación de servicios se considere laboral debe realizarse dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, junto con la prestación personal de servicios, y la ajeneidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa ( SSTS de 20 de septiembre de 1984, RJ 4437 y de 10 de noviembre de 1983 , RJ 5588).

La jurisprudencia ha mantenido, incluso, que la dependencia es el elemento vertebral más decisivo en la relación laboral ( SSTS de 14 de mayo de 1990, RJ 4314 y de 9 de febrero de 1990 , RJ 886).

Sin embargo, este elemento no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarla basta que aquél se encuentre comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario de la empresa por cuya cuenta trabaja ( SSTS de 22 de octubre de 1983 , RJ 5153, de 11 de noviembre de 1983, RJ 5589 y de 23 de septiembre de 1985 , RJ 5140). Supone la realización de la actividad profesional dentro del ámbito de organización y dirección del empresario ( STS de 16 de febrero de 1990 , RJ 1099), de modo que el empleador puede permanentemente modalizar el contenido de la prestación exigible al trabajador.

Por el contrario, no puede hablarse de encuadramiento en relaciones laborales cuando se dispone de organización propia y se comporta como empresario laboral ( SSTS de 7 de abril de 1987, RJ 2362 y de 29 de marzo de 1988 , RJ 2403).

Así, constituyen factores que reflejan la existencia de una relación de dependencia los que a continuación se citan a título exclusivamente ejemplificativo, según la STSJ de Cataluña de 5-12-03 (AS 43/04 ): el encuadramiento o inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo el trabajador cumplir las órdenes, mandatos y directrices que se le impongan; la subordinación a la persona o personas que tengan facultades de mando; el sometimiento a un horario y las normas disciplinarias correspondientes; la monitorización a la que se sujeta a ciertos trabajadores al amparo del uso de nuevas tecnologías; el seguimiento del rendimiento; el control de tiempos; la presentación de parte de trabajo; la realización de informes regulares que den cuenta del trabajo.

Aunque reiteradamente el Tribunal Supremo afirma que, entre los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial, está el sometimiento a horario ( TS 12-12-07, Rec 2673/06 ) no siempre se considera que el cumplimiento de un tiempo preciso y determinado de trabajo permite afirmar el carácter laboral de una relación, interpretando, en otras ocasiones, que la existencia de un contrato de trabajo es independiente del sometimiento a horario.

Por un lado, se ha señalado que la fijación de una jornada y un horario no afecta a la dependencia ni constituye requisito esencial del contrato de trabajo ( STS de 25 de enero de 2000 , RJ 1312). Por el contrario, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia disponibilidad horaria con respecto a la empresa, se confirma la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista y rector ( STS de 29 de diciembre de 1999 , RJ 1427/09); en el mismo sentido, la asistencia regular en jornada de 9 a 14 y de 16 a 19 horas los días laborables indica la existencia de una relación laboral ( STS de 9 de enero de 1998 , RJ 591).

Por otra parte, la existencia de contrato de trabajo es independiente del lugar de la prestación, si bien la jurisprudencia le considera como un elemento probatorio más de su existencia. De hecho, se sostiene reiteradamente que uno de los indicios de dependencia apreciados con mayor frecuencia en la doctrina jurisprudencial es la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste ( TS 12-12-07, Rec 2673/06 ).

En el caso presente, la Sala no puede concluir sino en sentido contrario al que ha seguido la instancia. En efecto, ha de tenerse en cuenta que el servicio prestado por el demandante el día 22 de abril de 2011 no tuvo lugar en el centro de trabajo en el que desde unos días antes prestaba trabajo el actor por cuenta del empresario demandado, sino en la cabaña que éste tiene en Arredondo, lugar al que se desplazó el actor con otros amigos del empleador. A ello deben añadirse los siguientes hechos de relevancia para concluir como lo hemos anticipado: de un lado, consta el pago de lo pactado en la relación laboral existente entre las partes en cuanto al día 22 de abril de 2011 y consta también que el demandante sufrió un accidente mientras realizaba unas tareas para el Sr. Eliseo .

Cierto es que consta también que en la cabaña del empleador del actor se reunieron varios amigos para pasar una jornada lúdica parrillada, jornada de montaña - y que se trataba de día festivo, al ser Viernes Santo, que llegaron sobre las 12,30 horas, que el demandante no llevaba herramientas y que en el mes de diciembre anterior, con ocasión de un puente festivo, también acudió a dicha cabaña y colaboró con el resto de personas presentes a acondicionar el lugar.

Pero ni uno solo de estos elementos ni su conjunto permiten eliminar o modificar la conclusión de que el accidente del Sr. Bartolomé se produjo mientras prestaba servicios en régimen de ajenidad y dependencia respecto de su empleador el Sr. Eliseo . Consta la remuneración por el trabajo de ese día y consta esa relación laboral entre ambos. Lo cierto es que, como también se acredita, había otras personas que no tenían relación laboral con el Sr. Eliseo , como el Sr. Jacinto , y que ayudaron en algunas tareas. Pero ello no modifica el carácter específico de la prestación de los servicios hecha por el Sr. Bartolomé , pues el mismo era empleado del dueño de la cabaña y percibió remuneración por la realización de sus servicios, de donde se desprende que los mismos, ese día 22 de abril de 2011, se desempeñaron en régimen de trabajo por cuenta ajena.

Es por ello que se entienden concurrentes los elementos de los artículos 1.1 y 8.1 ET , por lo que cabe hablar de servicio prestado en régimen de laboralidad y, en consecuencia, de accidente de trabajo, dada la definición que de éste se hace en el artículo 115 LGSS , que exige que el mismo se produzca con ocasión o por consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado y la Sentencia de instancia revocada con desestimación de la demanda de MUTUALIA en su integridad.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas haber vencido la parte recurrente ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Bartolomé , frente a la Sentencia de 28 de Enero de 2014 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 1024/12, revocando la misma en el sentido de desestimar las demandas acumuladas interpuestas por la MUTUA MUTUALIA y D. Eliseo , confirmado la resolución del INSS de 22 de Agosto de 2012 que declaró que la situación de IT en la que se halló el Sr. Bartolomé desde el 23 de Abril de 2011 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, absolviendo a todos los demandados de todas las pretensiones.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1011-14.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1011-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.