Sentencia SOCIAL Nº 1236/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2377/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1236/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2377/18 , interpuesto por Dª. Marta contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 22 de junio de 2018 , en Autos núm. 484/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Marta en reclamación de materias de seguridad social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda promovida por Doña Marta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Doña Marta con D.N.I. núm. NUM000 nacida el día NUM001 de 1960, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de peón agrícola.



SEGUNDO.- Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo Resolución administrativa el día 20 de marzo de 2017 en la que se deniega a la actora la prestación de incapacidad permanente solicitada por no reunir el requisito de que al menos un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante conforme a lo dispuesto en el art 195.3 y en la Disposición Adicional 1ª de la Ley General de la Seguridad Social .

Por no alcanzar las lesiones que presenta entidad suficiente como para dar lugar al reconocimiento de una Incapacidad Permanente en cualquiera de sus grados y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 9 de marzo de 2017, visto el informe médico de síntesis del trabajador de fecha 17 de marzo de 2017

TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 18 de abril de 2017 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 28 de abril de 2017. Presenta demanda con idéntica petición el día 22 de mayo de 2017.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 190,84 euros mensuales.



QUINTO.- El periodo de carencia específica exigido de reunir en los 10 años anteriores a la fecha del hecho causante de la prestación (9-3-2017) al menos una quinta parte del periodo de cotización exigible (10 de marzo de 2007 a 9 de marzo de 2017) es de 662 días.

La actividad laboral de la actora finaliza como autónomo en fecha de 31 de octubre de 2004. Desde entonces solo estuvo en alta un día el 15 de julio de 2013.

Ha permanecido inscrita como demandante de empleo en los siguientes periodos: 26-02-2002 a 27-02-2003 17-12-2003 a 19-03-2004 27-02-2012 a 04-12-2012 04-01-2013 a 15-07-2013 10-09-2015 a 30-03-2017

SEXTO.- La actora comporta los siguientes padecimientos: Discopatía L4-L5, L5-S1. Espondiloartrosis y fibromialgia. Asma alérgica no documentada. Lumbalgia, deshidrataciones y profusiones discales L4-L5, L5 -S1. Cambio degenerativo tipo II L5-S1. BA de Columna Cervical: Rotaciones 45º. Columna Lumbar: Flexión distancia dedos manos - dedos pies 11 cm. Desde decubito supino con cierta ayuda en el inicio del movimiento.

Caderas libres, rodillas libres. No signos de estiramiento ciático, ROTS presentes y simétricos en miembros inferiores. Se pone de puntillas y talón (refiere dolor en dedo de los pies). ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Marta , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia confirmando resolución de la Entidad Gestora demandada, desestima las pretensiones de la actora de litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente Total para su profesión habitual de peón agrícola,tanto por no reunir el período de carencia específica exigido como por considerar, que las lesiones que presenta no tienen entidad suficiente como para dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados y frente a ella se alza en suplicación la demandante, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para que se añada un nuevo a su ordinal quinto con el siguiente tenor: 'Al actor se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total por resolución de 15.5.2003 hasta 23.7.2015 que se le dio de baja por resolución de INSS tras revisión de oficio'.

Sin que con independencia de su relevancia a los efectos pretendidos, se alce obstáculo para dicha adición al ordinal quinto, al encontrar adecuado sustento en la documental aportada en el acto del juicio obrante en su ramo de prueba.



SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 193c) LRJS denuncia la recurrente en primer lugar, infracción del art. 195.3 LGSS en relación con la doctrina del TS contenida en Sentencia de 23.12.2005 y 24.11.2010 y que estima cometidas por cuanto como aduce al efecto, en el caso que nos ocupa ha quedado constatado que la recurrente estaba en situación asimilada al alta lo que tan siquiera se discute,por tanto ello es porque no sólo se encuentra en situación de búsqueda de empleo en el hecho causante sino porque además, se ha estimado que dicha búsqueda ha sido constante y por tanto ha existido animus laborandi siendo así que la resolución que deniega la IP lo hace por no reunir el requisito de carencia especifica y no por no estar en situación asimilada al alta y partiendo de tal consideración, ha de concluirse igualmente tal y como se desprende de la vida laboral y del certificado del SPEE, que desde el año 2003 no pudo prestar servicios la recurrente tanto por su situación clínica como por su búsqueda infructuosa de empleo, como así lo ha venido a reconocer el INSS al aceptar la situación de asimilada al alta, debiendo retrotraerse en consecuencia el período para contabilizar la carencia específica a 31.10.2004 teniendo en tal caso sobradamente acreditada la carencia específica que se le exige.

Pues bien, efectivamente como resalta la recurrente, tanto la Entidad Gestora demandada como la sentencia de instancia, parten de la consideración de la recurrente como en situación de asimilada al alta por el hecho de encontrarse inscrita como demandante de empleo al tiempo del hecho causante, pero ello no permite sin más como pretende, haya de retrotraerse en definitiva automáticamente el período para la carencia específica a 2004, pues además de que con ello resultaría innecesario por tanto entrar a examinar si como se desprende de la vida laboral y del certificado del SPEE desde el el año 2003 no pudo prestar servicios tanto por su situación clínica como por su búsqueda de empleo infructuosa, como acto seguido procede. Por cuanto como ha venido declarando de antiguo la jurisprudencia, la IPT que es la que lucró la recurrente entre el año 2003 y 2015 no puede considerarse como situación asimilada al alta y tampoco como se desprende de la propia jurisprudencia que invoca, como 'tiempo excluido del período computable en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio ajenas a su voluntad', pues aun cuando sin ánimo exhaustivo las refiere sin comprenderla, no estamos ante un apartamiento total del mercado laboral como comportaría la IPA, no teniendo vedadas en consecuencia la recurrente durante el período que lucró prestaciones por IPT, el desarrollo de cualesquiera otras actividades del mismo exentas de los requerimientos propios de su profesión.

Si además esto lo ponemos en relación con las importantes interrupciones que en su situación de demandante de empleo ha presentado en el período referido, de casi ocho años entre octubre 2004 que cesó como autónoma y febrero 2012 y más de dos años entre julio 2013 y septiembre de 2015, tras un solo día en alta el 15.7.2013 estaríamos ante el supuesto en que conforme a la propia jurisprudencia que se invoca, no sería posible su exclusión del período computable, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en S. Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación a fin de aplicar la doctrina del paréntesis que postula, pues el animus laborandi que predica no ha resultado acreditado.



TERCERO: Y su último motivo, también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS lo destina la recurrente, a denunciar infracción del art. 194.1.c) LGSS o subsidiariamente b) del mimos precepto en relación con la jurisprudencia de aplicación que refiere y que en este caso estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que a la vista de los padecimientos que se le reconocen en el ordinal sexto de los probados de la sentencia de instancia, resulta tributaria de la IPA que postula en primer lugar o subsidiariamente de la IPT para su profesión habitual de peón agrario y buena prueba de ello es que el propio facultativo evaluador en sus conclusiones indica, que existe menoscabo funcional en relación con las disfunciones descritas.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la LGSS /1994 ahora en el 194LGSSTR 2015 y DT26.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene efectivamente que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues del cuadro de dolencias y secuelas que se le reconocen en el incombatido ordinal sexto del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede concluirse como postula la recurrente, resulte tributaria de una incapacidad permanente absoluta, situación está, que ya regulaba el propio art. 137, en su número 5 LGSS /1994, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta como viene señalando esta Sala, la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco justifican la IPT que para su profesión habitual de obrero agrícola, pues aun con presentar una patología florida con unas evidentes repercusiones funcionales, no puede estimarse lo sean en el grado suficiente como para impedirle la ejecución de las tareas propias de dicha profesión, pues las mismas se traducen en BA de Columna cervical rotaciones 45º, columna lumbar: Flexión distancia dedos manos dedos pies 11 cm, desde decubito supino con cierta ayuda en el inicio del movimiento, caderas libres, rodillas libres.

No signos de estiramiento ciático, ROTS presente y simétricos en MMII, se pone de puntillas y talón refiriendo dolor en dedo de los pies.

Razones que comportan como se dijo, que el motivo y con ello el recurso deban ser desestimados con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 22 de junio de 2018 , en Autos núm. 484/17, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2372/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2372/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.