Sentencia SOCIAL Nº 1237/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7317/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8050357
CR
Recurso de Suplicación: 7317/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 22 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1237/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Marina BCN Distribucions,S.L. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 1 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº
1111/2015 y siendo recurrido/a Pura y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Pura contra MARINA BCN DISTRIBUCIONS SL, y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO sufrido por dicha trabajadora en fecha de 23 de noviembre del 2015, condenando a MARINA BCN DISTRIBUCIONS SL a que readmita a Doña Pura en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión, a razón de 55, 06 euros día; o, a su opción, a que le indemnice en la cantidad de 33600, 37 euros.

Requiérase a la empresa demandada MARINA BCN DISTRIBUCIONS SL para que ejercite la opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, con el apercibimiento de que caso de que no lo verifique se entenderá que opta por la readmisión.

En cuanto al FOGASA, procede la absolución del mismo por no ser la responsable del despido de la actora, sin perjuicio de pasar por las consecuencias legales derivadas de las declaraciones efectuadas en esta sentencia. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Doña Pura inició una prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GESTIÓN DE PRODUCTOS EDITORIALES SA (GEPESA SA) en virtud de contrato de trabajo temporal, 'eventual de 6 meses de duración' para 'atender exigencias por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos' en fecha de 21 de mayo del 2001, hasta el 16 de noviembre del mismo año.

2.- El mencionado contrato se realizó a través de una empresa de trabajo temporal, AGIO ETT. Cuando el mismo llegó al plazo final previsto, fue prorrogado hasta el 17 de mayo del 2002.

En esa misma fecha de 17 de mayo del 2002, la actora fue dada de alta y contratada por GEPESA SA, mediante otro contrato temporal eventual, 'por acumulación de pedidos', de 6 meses de duración, que fue prorrogado hasta el 16 de mayo del 2003.

Tras ello, la actora siguió prestando servicios sin una nueva contratación, ostentando la misma categoría profesional de auxiliar administrativa, en el mismo centro de trabajo, hasta el momento del despido.

El salario de la actora era de 55, 06 euros brutos mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras (no controvertido).

3.- En fecha de 23 de noviembre del 2015, la empresa notificó a la actora carta de despido por causas objetivas y productivas (Folios 15 a 18, con efectos de esa misma fecha, que se da íntegramente por reproducida). Al mismo tiempo se le puso a disposición la indemnización legal, que ascendía a 15. 002, 74 euros, calculada desde la antigüedad reconocida por la empresa de 17 de mayo del 2002. (15. 689, 93 menos 687, 19 euros de preaviso neto).

4.-. GEPESA SA cambió su denominación social a la actual de MARINA BCN DISTRIBUCIONS SL en fecha de 11 de mayo del 2004. Se dedica a la compra, venta, importación, exportación, etc. de todo tipo de productos de alimentación.

5.- Conforme a las cuentas anuales auditadas, la empresa obtuvo los siguientes resultados en el ejercicio de 2014: importe neto de la cifra de negocios de 86.898.696 euros, y resultado de 963, 344 euros.

6.- Conforme a las cuentas anuales auditadas, la empresa obtuvo los siguientes resultados en el ejercicio de 2015: importe neto de la cifra de negocios de 79. 041. 795 euros, y resultado positivo de 980.

466 euros.

7.- Según el informe de la vida laboral de la empresa, tras el despido de la actora, se realizaron 23 contratos modelo '410', 5 contratos modelo 402', y 2 contratos modelo '100'.

8.- Por anuncio publicado en Infojobs, la empresa anunciaba la oferta de un puesto de trabajo auxiliar administrativo en fecha de 30 de noviembre del 2015.

9. -Presentada papeleta de conciliación se celebró el acto en fecha 18 de enero del 2016, con el resultado de 'sin avenencia'.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Marina BCN Distribucions, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida declara improcedente el despido de la trabajadora, por no haber calculado la indemnización que puso a su disposición con arreglo al tiempo real de prestación de servicios, al no haber tenido en cuenta la empresa, ahora recurrente, el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2001 y el 17 de mayo de 2002, en que estuvo de alta en una empresa de trabajo temporal. La extinción contractual se produjo el 23 de noviembre de 2015, por causas objetivas, de tipos productivas y organizativas. En la sentencia se rechazó que el error fuera excusable y no hubo valoración de la concurrencia de las causas alegadas.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , se propone la adición en el hecho probado tercero de que la diferencia de la indemnización según la antigüedad que tomó la sentencia es de aproximadamente 994 euros, como primer motivo del recurso, que se desestimará, por cuanto presupone la aplicación de una norma jurídica y, además, ser superfluo, ya que en la valoración de si es excusable o no el error es cuando se ha de atender a esta cifra.



TERCERO.- No mejor suerte ha de correr el segundo motivo, con el mismo objeto de revisión fáctica.

Se propone la adición de un nuevo hecho probado, el 7 bis, que diga: 'La caída de la cifra de negocios entre los años 2014 y 2015 cayó en 7,8 millones de euros, es decir, un 9%. Las promociones gestionadas por la Empresa, en las primeras semanas del año, cayeron en 546.000 unidades entre 2014 y 2015'. Pues bien, la primera indicación carece de sentido, pues la cifra de negocio en estos ejercicios figura en los hechos probados sexto y séptimo. La otra parece que dice que se funda en el folio 185; pero esto es una certificación de director financiero 'acerca de la evolución de las devoluciones de Promociones y Diarios en los años 2014 y 2015', según se expresa; por lo tanto, no es un documento a los efectos procesales, ya que no es de la otra parte y no hay carga de impugnarlo, sino una manifestación documentada, y su valor sería el de una testifical si declara el firmante en el juicio, y tampoco está claro que se refiera a lo que indica.



CUARTO.- Tampoco ha de prosperar el siguiente motivo, el tercero del recurso, que sigue con el mismo objeto del error de hecho. Aquí se propone eliminar el hecho probado séptimo que tacha de inexacto, o en su caso el siguiente texto alternativo: 'Según el informe de vida laboral de la empresa, tras el despido de la actora se realizaron 7 contratos modelo 410 y 4012, y 2 contratos modelo 100. En ese mismo periodo, se produjo la baja en la empresa de 20 trabajadores. La plantilla media de la empresa pasó de 137 trabajadores en 2013 a 123 trabajadores en 2015'. Esto por un lado. Por otro, una redacción alternativa del hecho probado octavo, que pase a decir: 'Por anuncio publicado en Infojobs, la empresa anunciaba la oferta de un puesto de trabajo de auxiliar administrativo de duración determinada en fecha 30 de noviembre de 2015'. Respecto al hecho probado séptimo, se funda en el informe de vida laboral, folios 170 a 184, y en las cuentas anuales, folios 77 y 125. Esta propuesta se rechaza también: el informe de vida laboral no es un documento público, por no estar comprendido en los supuestos del artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y tampoco tiene nada que ver con el documento privado; su naturaleza es la de elemento de convicción, a valorar por el juez de instancia; y, además, si se le trata como documento, el error ha de constar de una manera manifiesta, evidente y clara, lo que es difícil ya en 15 hojas mecanizadas repletas de datos; para este fin, la recurrente habría de haber hecho más, y expresar, uno por uno, los datos que dice correctos, y no limitarse a valoraciones. Mientras que la indicación de la plantilla media proviene de la memoria de las cuentas anuales de 2014 y de 2015, o sea, tampoco es un documento de la otra parte, y no se trata de datos de la contabilidad, sobre lo que habría una presunción de concordancia con la realidad; y el número de trabajadores no coincide, sí el de 2013, pero los 123 trabajadores eran en 2014, según se expresa, en 2015 eran menos, dice 111. En cuanto al hecho probado octavo, omite señalar el folio, y el dato carece de trascendencia, ya que en nada afecta la temporalidad de la oferta laboral. Se desestima, pues, el motivo.



QUINTO.- Seguidamente, con el objeto previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega la infracción de los artículos 53.1.b ) y 53.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y de la jurisprudencia en su interpretación, con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo 22 de julio de 2015 , y se sostiene que el error en el cálculo de la indemnización es excusable, sin poner en duda la mayor antigüedad de la trabajadora. Esta sentencia así lo entendió, en un caso parecido, de servicios prestados con anterioridad en una empresa de trabajo temporal que no contaron a este fin, con poca cuantía de diferencia, aunque había un dato adicional, el de subrogaciones empresariales. En idéntico sentido hay dos sentencias más del Tribunal Supremo, una del 21 de julio y la otra del 23 de julio de 2015 . También esta Sala, en la sentencia número 5829/2015 de 7 de octubre . Antes, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 no vio como excusable este error por no contar los trabajos prestados en empresas de esta naturaleza.

Así las cosas, lo más razonable es, de acuerdo con estas tres sentencias más modernas, en ausencia de oposición manifestada de la trabajadora a la antigüedad nueva, con una cuantía de diferencia de poco más de 1.000 euros, calculada con la herramienta de la página web del Consejo General del Poder Judicial sale de 16.044,58 euros, tener el error como excusable, y, por lo tanto, estimar el motivo. Sin embargo, ello no determina necesariamente la revocación de la sentencia, ya que falta calificar la decisión extinción, punto que la sentencia recurrida pasa por alto.



SEXTO.- Esto se aborda en el quinto y último motivo del recurso, también por esta vía del párrafo c) del artículo 193, con cita como infringido por inaplicación del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con su artículo 51.1 y, dice, otra vez, de la jurisprudencia que los interpreta, aunque ahora omite citar ninguna sentencia. Su opinión es la de que concurren las causas alegadas y, por lo tanto, la extinción del contrato de trabajo es procedente.

SÉPTIMO.- En la comunicación escrita se alega que concurren causas productivas y organizativas debido a que se ha reducido la actividad en todas las áreas de la empresa y que la causa particular y directa de la amortización de su puesto de trabajo consiste en que se decidió fusionar los departamentos de devolución cliente y de pedidos, y la trabajadora está adscrita a este nuevo; que el volumen de productos a gestionar se ha reducido de forma muy relevante, con una caída en octubre de 2015, que se acumula a descensos desde 2012; que no se ven cambios de tendencia en el futuro; que se han tomado decisiones, como el cambio en la modalidad de confección de unos pedidos, que llama Picking, la modificación de horarios y la transversalidad de funciones; que se contaban con 20 trabajadores fijos de plantilla en este departamento, y se había de reducir un puesto; y que esto es razonable para la optimización de los recursos humanos.

OCTAVO.- Según el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , al que se remite el artículo 52 c), 'Se entiende que concurren (...) causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. Pues bien, los hechos alegados, en tanto que se fusionan dos departamentos y se reduce la actividad, podrían ser, respectivamente, causas organizativas y productivas.

Pero la realidad es que de los hechos probados de la sentencia no se obtienen estos datos alegados en la comunicación escrita, de lo que nada se dice, y sólo puede deducirse que la actividad ha disminuido a partir de la declaración en relación con el importe de la cifra de negocio, que en 2014 era de 86.898.696 euros y en 2015 de 79.041.795 euros; de todas maneras, no se alegan causas económicas, sino organizativas y productivas, por lo que esta disminución, para constituir causas de producción a estos efectos, precisan de una mayor persistencia en el tiempo, es decir, no basta que en diez meses y tres semanas haya bajado la actividad empresarial en su conjunto, ya que de los descensos acumulados nada se expone en la sentencia. A la inversa, se declara que después del despido han habido nuevas contrataciones laborales y que en concreto justo siete días después de la extinción del contrato de la trabajadora la empresa ofertaba un puesto de trabajo de auxiliar administrativo, por lo que es obvio que la causa no es la existencia de un puesto de este tipo sobrante.

NOVENO.- Por lo tanto, en relación con este motivo y resolviendo a la vez el debate suscitado en la instancia sobre la concurrencia de las causas alegadas en la comunicación escrita, se desestima aquél, por no estar acreditadas tales causas, de suerte que la decisión extintiva se calificará como improcedente, de conformidad con los artículos 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores . El recurso, pues, se desestima, y se confirmará la sentencia recurrida, si bien por razones distintas a las que la fundamenta, con condena a la pérdida de consignación efectuada, a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, con pérdida también del depósito constituido para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme, imponiéndose las costas a la recurrente, las cuales comprenderán los honorarios del letrado de la actora, impugnante del recurso, que se fijan en 350 euros, todo ello de conformidad con los artículos 201.1 , 204.1 y 4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Marina BCN Distribucions, SL, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Barcelona , en los autos 1111/2015, seguidos a instancia de doña Pura contra la susodicha recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma en todos sus extremos, y condenamos a la pérdida de la consignación efectuada y disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a aquélla el destino que corresponda y realizándose éste cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros, a cargo de dicha recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.