Sentencia SOCIAL Nº 1237/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 71/2020-B Sent. Núm. 1237/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA GOMEZ SANCHEZ
D. OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 3 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1237/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Josefina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Córdoba, autos nº 629/18, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Josefina contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Dª. Josefina , nacida el NUM000 /1955, con NASS NUM001 cumple los requisitos de afiliación, alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social para lucrar la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común. La Base Reguladora de la prestación de IPA derivada de contingencias comunes es de 11.636,35 euros/año y con fecha de hecho causante a efectos de este procedimiento de 08/02/2018 (hechos aceptados).

Por Resolución del INSS de 13/02/2018 le fue reconocida a la demandante la prestación de IPT para su profesión habitual de Operaria en incubadora de pollos con una base reguladora de 11.636,65 euros/mes y un porcentaje de la pensión del 75.00% (folios 17 y 18 del expediente del INSS que se dan5/025 por reproducido).

II.- La demandante inició situación de Incapacidad Temporal con fecha 25/02/2017, siendo intervenida el 14 de marzo de 2017 de meningioma frontal izquierdo mediante craneotomía frontal izquierda y resección de la lesión. Con fecha 30/01/2018 la demandante formuló ante el INSS solicitud de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente.

Con fecha 06/02/2018 el EVI emitió Informe de Valoración Médica que obra a los folios 21 a 23 del expediente que se dan por íntegramente reproducidos. Entre otros, recoge Informe de revisión por Neurocirugía de 08/11/2017 en el que consta: Evolución: se encuentra bien, refiere dolor en miembros superiores, sin crisis.

RMN control.. Plan: por el momento, no levantar peso ni realizar trabajos. Debe seguir de baja...'.

Las deficiencias más significativas son descritas en los siguientes términos: 'meningioma frontal izquierdo intervenido en marzo de 2017, con resto tumoral postquirúrgico. Omalgia bilateral'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'En la actualidad, para esfuerzos físicos moderados' Emitido por el EVI Dictamen Propuesta con fecha 08/02/2018, acogiendo el contenido del mismo, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 13/02/2018 (f.17 a 19 del expediente que se dan por reproducidos) reconociendo la prestación de Incapacidad Permanente Total. Frente a la anterior Resolución, la actora presentó Reclamación Administrativa Previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 10/05/2018 (folios 5 a11 del expediente del INSS).

III.- La demandante, con posterioridad a la cirugía de craneotomía frontal izquierda y resección del meningiona, ha estado sujeta a revisiones de control con emisión de Informes por el Servicio de Neurocirugía del HRS de fechas 19/04/2017, 28/06/2017, 28/07/2017 y 08/11/2017. En este último Informe, se recogen los hallazgos de la prueba de RMN: 'cambios postquirúrgicos con lesión residual frontal izquierda. En la actualidad ya no se observa el engrosamiento dural del lecho quirúrgico descrito en el estudio de junio de 2017. No se aprecian nuevas lesiones focales ni captaciones patológicas tras la administración de contratste'. En cuanto al Plan de actuación, se se indica que de momento, no debe levantar pesos ni realizar trabajos. Consta que la actora refirió dolor en miembros superiores (folios 25 a 29 del expediente del INSS que se dan por reproducidos).

IV.- La demandante presenta cuadro de omalgia en ambos hombros, con leve artrosis acromioclavicular y tendinopatía del supraespinoso. Asimismo, presenta signos de artrosis a nivel de la región cervical con cuadro de cervicalgia (Informe clínico de 07/06/2018, de 27/03/2019 y 31/05/2019, Documento núm. 5 de la prueba documental aportada con la demanda y Documentos núm. 1 a 3 de la prueba más documental de la parte demandante que se dan por reproducidos).'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia objeto de suplicación la titular del Juzgado de lo Social núm. 1 de Córdoba llegó a la conclusión de que las limitaciones funcionales que presenta la actora, nacida en 1955, como consecuencia del tratamiento quirúrgico de un meningioma frontal y de la patología que aqueja en ambos hombros no le impiden desarrollar actividades laborales livianas y sedentarias en las condiciones propias del débito laboral.

Confirmó así la resolución de 13 de febrero de 2018 a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad le declaró afecta de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de operaria en incubadora de pollos. La magistrada 'a quo' razona adicionalmente que en lo que respecta a la cervicalgia alegada los documentos aportados son posteriores al hecho causante de la prestación sin que de su contenido se desprenda una sintomatología grave determinante de un menoscabo funcional severo.



SEGUNDO.- I.- El recurso que ha formalizado la Letrada de la demandante se estructura en dos motivos. En el inicial, articulado al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia error en la apreciación de la prueba y lo que a su través persigue es que en los hechos probados segundo y cuarto se deje constancia de que su representada presenta artrosis acromioclavicular, tendinopatía del supraespinoso y edema óseo AC en hombro izquierdo y signos de artrosis a nivel de la región cervical con cuadro de cervicalgia, que en el ordinal segundo se suprima la indicación de que está limitada para la realización de esfuerzos físicos moderados y que en el cuarto se añada que está incapacitada para realizar todo tipo de trabajo. Apoya su pretensión en el informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Alta Resolución de Puente Genil de 7 de junio de 2018 y en el resultado de las resonancias de los hombros realizadas el 16 de mayo de 2019.

II.- Son varias las razones por las que el motivo no merece favorable acogida. En primer lugar, los diagnósticos de artrosis acromioclavicular, tendinopatía del supraespinoso y signos de artrosis a nivel de la región cervical con cuadro de cervicalgia ya se recogen el ordinal cuarto en el que la juzgadora expresa con adecuada técnica procesal su convicción probatoria, extraída de los mismos informes invocados por la recurrente, resultando improcedente su inclusión en el numerado segundo en el que lo que se recoge es el criterio administrativo. El segundo argumento radica en que el texto alternativo que ofrece la actora omite el dato relativo a la levedad de la artrosis acromioclavicular. En tercer lugar, el hecho de que en la resonancia del hombro izquierdo practicada el 16 de mayo de 2019 se detectase un edema óseo a nivel acromio clavicular sin más datos sobre su eventual trascendencia carece de relevancia para calificar la capacidad laboral de la actora. Por último, la mención de que está impedida para llevar a cabo cualquier clase de actividad laboral aparte de carecer de sustento probatorio no incorpora circunstancias susceptibles de comprobación objetiva sino valoraciones conclusivas predeterminantes de fallo, impropias del apartado histórico de la sentencia.



TERCERO.-I.- El restante motivo del recurso se formula por el cauce de la letra c) del mismo precepto adjetivo en el que se asienta el precedente y señala como infringido el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, cita que debemos entender hecha al art. 194 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta.

Después de hacer referencia a determinada doctrina jurisprudencial y de suplicación, la recurrente afirma que 'las continuas dolencias que sufre, los tratamientos a que está sometida, los continuos dolores, la pérdida de equilibrio, mareos, el insomnio, etc. le impiden cumplir con un horario fijo, atender las órdenes del empresario, etc.', no existiendo ningún trabajo que pueda realizar en condiciones de rentabilidad y eficacia.

II.- A la hora de resolver la censura formulada la primera observación que debe hacerse es que la vía impugnatoria a través de la cual se plantea está prevista exclusivamente para determinar si a la vista de las dolencias y menoscabos funcionales consignados en la sentencia de instancia, de obligado respeto en el cauce elegido de no haber sido modificados por el conducto legalmente previsto, se dejó de aplicar incorrectamente por el órgano de primer grado el precepto sustantivo cuya vulneración se le achaca, pues el cauce escogido sólo es hábil para suscitar problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas, o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse necesariamente sobre los hechos fijados en la sentencia de instancia de no haberse admitido su revisión.

Es preciso este recordatorio porque la representación letrada de la actora lleva a cabo una argumentación de la tesis que defiende desde la contemplación de una situación diferente a la que se declara acreditada en la sentencia, e incluso de la reflejada en la versión alternativa que propone, planteamiento que hace inviable el motivo pues incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión que consiste en extraer determinadas consecuencias jurídicas de una premisa fáctica diferente de la plasmada en la sentencia combatida, en la que no se hace referencia a la existencia de dolores continuados, alteraciones del equilibrio, mareos e insomnio.

III.- A lo anterior hay que añadir que a la luz de los hechos que en la sentencia impugnada se declaran acreditados, la decisión adoptada por la juzgadora resulta ajustada a derecho pues la situación de la actora, sea en la fecha del hecho causante, en el mes de febrero de 2018, sea en la del acto de juicio, celebrado el 18 de septiembre de 2019, no encontraba encaje en la definida en el precepto cuya inaplicación se le achaca, teniendo en cuenta que: 1º) Al tiempo del hecho causante el único déficit funcional que presentaba era el derivado de la patología de los hombros, consistente en una limitación a los últimos grados de los movimientos y un dolor tratado con fármacos del primer escalón de la escalera analgésica lo que no apunta hacía una intensidad y permanencia tal como para impedirle la realización de cualquier tipo de trabajo lo que tampoco se deduce del resultado de la exploración practicada por el médico inspector del INSS el 6 de febrero de 2018.

2º) No aboca a otra conclusión el informe más próximo a la fecha del juicio, extendido el 31 de mayo de 2019 por el Servicio de Traumatología del Hospital de Alta Resolución de Puente Genil. En él, a la vista del estado de la trabajadora y del resultado de las resonancias de los hombros a las que se sometió el día 16 de ese mismo mes, el especialista que lo suscribe se limitó a prescribirle la ingesta de AINES si experimentaba dolor, lo que evidencia que éste no era continuo ni severo, y a hacer referencia a la posibilidad de proceder a una infiltración que no se alega ni acredita se aplicase en los tres meses y medio siguientes.

3º) Similares consideraciones pueden efectuarse en relación a la patología cervical sin perjuicio de que la misma pueda dar lugar a puntuales crisis como la sufrida en marzo de 2019.

4º) En ninguno de los dos momentos referenciados la demandante presentaba secuela o sintomatología alguna derivada de la operación practicada el 14 de marzo de 2017.

IV.- Sentado lo anterior, si la determinación del grado de incapacidad permanente que corresponde atribuir a un asegurado exige un análisis particularizado de las dolencias que padece y, fundamentalmente, de los concretos menoscabos funcionales que las mismas le ocasionan, la conclusión a la que llega la Sala a la vista del cuadro referenciado, es que el mismo no produce a la actora una total imposibilidad de dedicarse con la continuidad y el rendimiento exigibles a una actividad laboral al ser compatible con el normal desempeño de trabajos que no exijan movilidad completa de los brazos por encima del plano cefálico, cargar pesos, adoptar posturas forzadas con la extremidades superiores o realizar operaciones repetitivas con las mismas.



CUARTO. De cuanto se deja argumentado se desprende que al declarar que la situación de la demandante no encontraba encaje en el grado de incapacidad permanente absoluta, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le imputa. Procede, pues, su confirmación y la desestimación del recurso sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haberse presentado escrito de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Josefina contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

1 de Córdoba en los autos nº 629/2018, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma sobre Grado de incapacidad permanente y en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.