Sentencia Social Nº 1238/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2003 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 15 de noviembre de 2005. La Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángela contra Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2002 dictada en los autos de juicio nº 0001081/2002 en proceso sobre DERECHOS , y entablado por D./Dña. Ángela , contra SERVICIO CANARIO DE SALUD .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante doña Ángela, con DNI NUM000, personal estatutario, ha venido prestando sus servicios para el Servicio Canario de Salud, Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote, como Médico de Equipo de Atención Primaria, en el Centro de Salud de Tinajo, con un salario de 2.525 euros mensuales, en virtud de nombramiento de personal estatutario temporal con carácter interino para el desempeño de una plaza vacante, o sustitución de su titular, en los siguientes periodos:

-Del 1/7/1993 al 15/7/1993 por vacaciones del titular -Del 2/8/1993 al 31/8/1993 por vacaciones del titular -Del 16/9/93 al 30/9/1993 por permiso del tirtular. -Del 1/10/93 al 30/10/93 por permiso del titular.

-El día 10/12/1993 por permiso del titular. -Del 20/12/93 al 3/1/1994 por permiso del titular. -Del 1/7/1994 al 29/7/94 por necesidades del servicio

(eventual fuera de plantilla)

-Del 21/2/94 al 7/3/1994 por permiso del titular. -Del 15/3/94 al 22/3/94 por ILT del titular.

-Del 1/7/94 al 29/7/94 por necesidades del servicio (eventual fuera de plantilla)

-Del 1/8/1994 al 15/9/94 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 4/10/94 al 13/10/94 por ILT del titular.

-Del 16/10/94 al 31/10/94 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 8/11/94 al 27/2/1995 por baja maternal titular. -Del 2/3/95 al 14/3/1995 por acumulación tareas.

(eventual fuera de plantilla)

-Del 17/4/95 al 28/4/1995 por vacaciones del titular. -Del 6/7/95 al 1/9/1995 por ILT del titular.

-Del 16/8/95 al 15/9/1995 por vacaciones del titular. -Del 18/9/95 al 15/10/95 por permiso del titular. -Del 20/10/95 al 3/11/95 por acumulación tareas.

(eventual fuera de plantilla)

-El día 6/11/1995 por acumulación de tareas. (eventual fuera de plantilla.

-Del 29/11/95 al 1/12/95 por permiso del titular.

-El día 5/12/1995 por permiso del titular.

-El día 7/12/1995 por permiso del titular. -Del 11/12/95 al 14/12/95 por permiso del titular.

-El día 26/01/1996 por permiso del titular. -Del 29/1/96 al 30/1/96 por permiso del titular.

-El día 13/2/1996 por permiso del titular.

El día 23/2/1996 por permiso del titular. -Del 8/4/96 al 11/4/1996 por necesidades servicio.

(eventual fuera de plantilla)

-El día 31/5/1996 por permiso del titular. -El día 3/6/1996 por permiso del titular. -Del 11/6/96 al 14/6/96 por ILT del titular.

-Del 25/6/96 al 26/6/96 por necesidades servicio. (eventual fuera de plantilla)

-Del 1/7/96 al 15/7/96 por vacaciones del titular. -Del 16/7/96 al 15/8/96 por vacaciones del titular. - El día 16/8/1996 por necesidades servicio.

(eventual fuera de plantilla)

-El día 2/9/1996 por necesidades servicio. (eventual fuera de plantilla)

-Del 16/8/96 al 15/9/96 por permiso del titular. -Del 16/9/96 al 15/10/96 por necesidades servicio.

(eventual fuera de plantilla)

-Del 16/10/96 al 31/10/96 por necesidades servicio.

( eventual fuera de plantilla)

-Del 4/11/96 al 10/11/96 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 11/11/96 al 17/11/96 por acumulación de tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 18/11/96 al 24/11/96 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 25/11/96 al 1/12/96 por acumulación de tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 2/12/96 al 8/12/96 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 23/12/96 al 24/12/96 por permiso del titular. -El día 27/12/1996 por acumulación tareas.

(eventual fuera de plantilla)

-Del 30/12/96 al 31/12/96 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 2/1/97 al 3/1/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 8/1/97 al 17/1/97 por ILT del titular.

-Del 30/1/97 al 31/1/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-El día 3/02/1997 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 27/2/97 al 28/2/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 3/3/97 al 5/3/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 6/3/97 al 7/3/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-El día 10/3/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 31/3/97 al 1/4/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 14/04/97 al 18/4/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 21/4/97 al 22/4/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 16/5/97 al 31/5/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

-Del 5/6/97 al 6/6/97 por permiso del titular.

El día 2/7/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

Del 7/7/97 al 11/7/97 por permiso del titular.

Del 16/7/97 al 14/8/97 por vacaciones del titular. Del 18/8/97 al 31/8/97 por vacaciones del titular. Del 1/9/97 al 30/9/97 por acumulación tareas. (eventual fuera de plantilla)

Del 1/10/97 al 31/12/97 por sustitución del titular. Del 1/01/2001 por plaza vacante.

SEGUNDO.- El último contrato suscrito entre las partes y en vigor, en fecha 1 de enero de 2001, es con carácter interino en plaza vacante, cuya duración es indefinida, hasta tanto se cubra la indicada plaza. En el mismo se indica que se encuentra afectado por Concurso-Oposición convocado por Resolución de la Gerencia de fecha 09/03/1999, indicándose como datos de la plaza Centro Físico 2.B.S. de san Bartolomé, como Médico de Equipo de Atención Primaria, en el centro de Salud de Tinaja. (doc. 4 a 8 ).

TERCERO.- El actor solicita en su demanda que se declare que el vinculo laboral que une a las partes se considere indefinido, toda vez que los contratos se han celebrado en fraude de ley y asimismo, se le reconozca una antigüedad de 1 de julio de 1994, con derecho a percibir los correspondientes trienios.

CUARTO.- El 27-06-2001 se presentó reclamación previa contra el organismo demandado, siéndole denegada por resolución de fecha 9 de octubre de 2002.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Ángela contra SERVICIO CANARIO DE SALUD y, en reconocimiento de derecho a al indefinición, antigüedad y trienios, y, en consecuencia, abvsuelvo al organismo demandado de las pretensiones contra él ejercitadas. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por médico que viene prestando sus servicios al Servicio Canario de Salud y que, desde su nombramiento como facultativo interina para plaza vacante, reclama el reconocimiento de carácter indefinido de su relación alegando acumular un total de setenta y cuatro nombramientos desde el año 1993 que califica como fraudulentos por incumplimiento de los requisitos exigidos en cada caso, haber superado en la totalidad más de tres años y haber prestado servicio de forma ininterrumpida y con la misma categoría profesional. Asimismo interesaba el reconocimiento de antigüedad desde el 1 julio 1994 y el derecho al percibo de trienios.

Mostrando su disconformidad la dirección legal de la actora formaliza escrito de recurso articulando un motivo revisorio, amparado en el ap. b/ artículo 191 Ley Procedimiento Laboral y otro de censura jurídica, denunciando, por el cauce del ap. c/ del mismo precepto legal, infracción del artículo 6.4 Código Civil y del artículo 15.3 Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina contenida en las sentencias que refiere.

El recurso es impugnado por la dirección legal del Servicio Canario de Salud.

SEGUNDO.- En relación al relato de hechos probados interesa la recurrente la modificación del párrafo 1º del ordinal 1º para el que propone la siguiente redacción:

"La demandante Dª Ángela, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios al Servicio Canario de Salud con la categoría profesional de Médico de Equipo de Atención Primaria en el Centro de Salud de Tinajo y un salario de 2.525 euros mensuales. Los contratos celebrados entre las partes han sido las siguientes:"

La solicitud ha de ser rechazada.

No se cita documento del que resulte el error de la Juzgadora ( ap. b. artículo 191 y ap. 3 art. 194 Ley Procedimiento Laboral ); en todo caso la documentación obrante en autos es abrumadora en el sentido de que la actora es personal estatutario vinculada al Servicio Canario de la Salud a través de los nombramientos que se relacionan; el hecho de que la Juzgadora en la fundamentación jurídica utilice incorrectamente el termino "contrato" en vez del de "nombramiento" no altera la real naturaleza de los vínculos.

TERCERO.- Esta Sala analizando la naturaleza jurídica de la relación de prestación de servicios del personal estatutario dijo en sentencia de 14 octubre 2005 (rec. 1368/2002 ):

"actualmente tiene la condición de personal estatutario todo aquel que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado con esta naturaleza.

La peculiar naturaleza jurídica de la relación del personal al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, que le da una estructura y consistencia propias que la diferencia de los funcionarios administrativos en sentido estricto, ha llevado incluso a parte de la doctrina a mantener la existencia de un "tertium genus", de un híbrido entre los trabajadores sometidos al Derecho Laboral y los funcionarios que se rigen por el Derecho Administrativo.

No obstante, de manera reiterada y desde antiguo ha mantenido el Tribunal Supremo que resulta indiscutible que dicho personal estatutario no está vinculado a la Seguridad Social por una relación de naturaleza jurídico laboral, dado que el artículo 1 párrafo 3º letra a) del Estatuto de los Trabajadores lo declara excluido de su ámbito de aplicación, remitiendo la ordenación de su relación profesional a una normativa de carácter propio (el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social -Decreto 3.160/1966, de 23 de diciembre -, el Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social -Orden Ministerial de 26 de abril de 1973 - y el Estatuto del Personal No Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social -Orden Ministerial de 5 de julio de 1971 -) y el artículo 1 párrafo 5º de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública establece que será de aplicación supletoria al personal estatutario la legislación sobre la función pública en aquellos supuestos carentes de regulación expresa en las normas estatutarias.

Reflejo de tal posición es la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1991 , en la que se mantiene que las relaciones estatutarias poseen una configuración más próxima al modelo de la función pública, sin llegar a ser funcionarios públicos, que al modelo de la contratación laboral. Esta mayor afinidad al régimen jurídico del funcionariado se aprecia en tres aspectos cruciales:

en el sistema reglado y objetivo por el que habitualmente se constituye la relación (concurso de méritos);

en la fijación de su contenido (predeterminado por las normas de sus estatutos particulares); y

en la dinámica o desarrollo de la prestación de servicios de dichas profesiones (con notable acento en la estabilidad en el empleo).

La evolución de nuestro ordenamiento jurídico tendente a una paulatina aproximación de las relaciones estatutarias al régimen jurídico de los funcionarios públicos y su correlativo alejamiento del régimen laboral llega a su culminación con la aprobación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, cuyo artículo 1 , delimitador del objeto de la norma, dice textualmente:

"La presente Ley tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los Servicios de Salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través del Estatuto Marco de dicho personal".

Dicha norma consagra a nivel legislativo la naturaleza funcionarial de la relación del personal estatutario, de modo definitivo e incontestable.

En consecuencia, el personal estatutario no está vinculado a los Servicios de Salud por una relación de naturaleza laboral, sino de naturaleza funcionarial (pues encierra una clara condición de Derecho Público, al intervenir y contribuir en la realización de un servicio público), con ciertas especialidades (determinadas por la propia naturaleza del servicio que presta)."

CUARTO.- Lo querido denunciar es el irregular recurso a nombramientos sin causa a efectos de derivar consecuencias en la relación que une a las partes por lo que parece oportuno recordar:

A.- Que el hecho de que la relación del personal estatutario sea de naturaleza funcionarial, por tanto extralaboral, no ha impedido que el conocimiento de las cuestiones contenciosas que afectan a este personal, hasta la entrada en vigor de la Ley 55/2003, 16 diciembre (Auto de 20 junio 2005, dictado por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo ) haya estado atribuido al orden Jurisdiccional Social (artículo 45.2. Ley General Seguridad Social de 1974 ; el p.2º fue derogado por la Disposición Derogatoria primera letra b Ley 30/1984, 2 agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública pero tal derogación no afecta a los "Cuerpos y Escalas Sanitarias y Asesores Médicos", según establece la Disposición Adicional 16º de la misma Ley ; el criterio se mantuvo en el TR Ley General Seguridad Social, cuya Disposición Derogatoria única letra a) deja en vigor de forma expresa el citado artículo 45).

B) El artículo 4.2 Decreto 3160/1966, 23 diciembre, por el que se aprueba el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social establece que "por el carácter de su nombramiento, el Personal Médico de la Seguridad Social tendrá la consideración de titular en propiedad, interino, eventual o contratado", sentando el artículo 5 en sus ap. 2, y 4:

"Tendrá la consideración de interino el personal designado para desempeñar una plaza vacante, bien por corresponder a un facultativo, cuya situación le da derecho a la reserva de dicha vacante, o bien porque la plaza no se haya cubierto aún reglamentariamente, sin que en este último caso el facultativo que ocupa interinamente la plaza pueda permanecer en dicha situación más de nueve meses...

Se considerará personal eventual el designado para atender situaciones extraordinarias, esporádicas o urgentes; el tiempo máximo que podrá permanecer el facultativo en esta situación será de seis meses".

El p.2 fue derogado en lo relativo a la duración de la situación de interinidad por R.D. ley 1/1999, 8 enero, derogado a su vez por Ley 30/1999, 5 octubre, reguladora de la Selección y Provisión de Plazas del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que establece en su articulo 7 :

"1.- Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los Servicios de Salud podrán nombrar personal estatutario temporal...

3.- Los nombramiento de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o por sustitución...

4.- El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o Servicio de Salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones...

Se acordará el cese del interino cuando se incorpore personal estatutario fijo a la plaza que desempeñe así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

5.- El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para la cobertura de la atención continuada.

Se acordará el cese del eventual cuando se produzca la causa o venga el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

6.- El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal estatutario, fijo, interino o eventual, durante los periodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal.

Se acordará el cese del sustituto cuando se incorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función".

Por tanto, cualquiera que sea la perspectiva temporal considerada, los nombramientos de personal estatutario siempre han estado dotados de carácter temporal y causal y como dijimos en la sentencia de 14 octubre 2005 , a la que antes hicimos referencia, es evidente que esta actividad de la Administración Pública ha de estar sometida a un control jurisdiccional de legalidad.

QUINTO.- Examinamos los nombramientos de la actora y lo que primero destaca es que interesa en su demanda la indefinición desde el 1 julio 1994 cuando antes de este nombramiento -eventual- había tenido otros, en un total de seis, para sustitución del titular y de ello cabe colegir que la propia actora reconoce que los nombramientos por sustitución se correspondieron realmente con su causa, siendo el nombramiento "eventual" por "necesidades del servicio" el que estima irregular y por ende los sucesivos nombramientos.

A propósito de los nombramientos eventuales en aquella sentencia decíamos:

Los órganos jurisdiccionales sociales "cuando de personal estatutario se trata están acostumbrados a aplicar normas administrativas en general y el derecho funcionarial en particular, pues cuando se plantean conflictos de esta naturaleza acudimos siempre la normativa administrativa de referencia para proceder a su aplicación al caso concreto. De tal forma, al encontrarnos ante el nombramiento de personal estatutario eventual (nombrado por necesidades del servicio) y teniendo en cuenta que el mismo ostenta la condición funcionarial, hemos de acudir al Derecho Administrativo para comprobar si existe una institución similar en el funcionariado.

Pero en el presente caso la búsqueda resulta estéril, pues no existe institución similar. En efecto, la figura del personal funcionario eventual se encuentra recogida:

en el ámbito de la Administración General del Estado, en el artículo 102 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado ;

en el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma Canaria, en el artículo 12 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria ;

y en el ámbito de la Administración Local, en el artículo 104 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local ;

en todos los casos se configura al mismo como personal funcionario de régimen no permanente, que es nombrado y cesado libremente por la Autoridad que corresponda (a la que prestan su confianza o asesoramiento), personal que, además, cesa automáticamente y en todo caso cuando expire el mandato de la referida Autoridad.

Ningún punto en común existe entre este personal funcionario eventual y el personal estatutario eventual de los Servicios de Salud. Por ello, ante una falta de correlación tan evidente, la Sala solo puede llegar a una conclusión, el legislador, tal vez inmerso en la constante duda acerca de cual es la verdadera naturaleza de la relación estatutaria del personal de los Servicios de Salud y el orden normativo aplicable supletoriamente, ha trasvasado al ámbito del personal estatutario una figura de naturaleza y origen genuinamente laboral, el contrato laboral temporal eventual previsto y regulado en el artículo 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores para atender a necesidades coyunturales de mano de obra.

Tal extrapolación, que viene a distorsionar la configuración general y clásica que el Derecho Administrativo hace de la función pública mediante una importación indiscriminada de conceptos e instituciones laborales, aboca a esta Sala a ponerse a la altura de las circunstancias y a resolver el debate jurídico planteado mediante una operación similar, la aplicación analógica de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo respecto del control de legalidad de los contratos de trabajo temporales celebrados por las Administraciones Públicas; todo ello aunque no nos encontremos ante trabajadores sino ante personal estatutario (funcionarios públicos especiales) y aunque no se haya suscrito un contrato de trabajo sino expedido un nombramiento administrativo.

La eventualidad se define en atención a un doble criterio, cualitativo (la naturaleza o tipo de trabajo especial a realizar) y cuantitativo (el incremento de trabajo ordinario necesario para mantener la atención continuada). De ello se desprende la existencia de una doble exigencia para que puedan llevarse a cabo estos nombramientos por los Servicios de Salud, por un lado la naturaleza extraordinaria de la necesidad de trabajo a atender y, por otro, el carácter transitorio o temporal de esta necesidad, pues en el caso de no darse tales circunstancias el Servicio de Salud correspondiente habría de cubrir las necesidades del servicio con personal estatutario fijo.

Como consecuencia de lo anterior surge la necesidad de que en el nombramiento del personal estatutario eventual se haga constar con claridad y precisión la causa o la circunstancia de la eventualidad y determinar la duración del mismo, no bastando una mera reproducción literal de la norma.

Partiendo de lo expuesto hemos de concluir que aquel primer nombramiento eventual expedido el 1 julio 1994 no cumplía las exigencias mínimas de validez para el nombramiento de personal estatutario temporal por razones de eventualidad al no identificar con la concreción debida la causa de temporalidad.

Es más, contemplando el iter de la relación entre partes, su continuidad, y relacionándolo con el hecho de que siempre la actora ha prestado sus servicios como Médico en el Centro de Salud de Tinajo, inclusive cuando el nombramiento lo fuera para otro distinto, se evidencia que su propósito en última instancia lo fue otorgar remedio a la constante falta de personal médico en el Centro de referencia, como finalmente se reveló a través del nombramiento de interinidad por vacante.

A esta conclusión no empece la existencia de periodos no servidos entre nombramientos pues no son de entidad bastante para determinar la ruptura del vínculo ( dos meses por aplicación del plazo de caducidad para impugnar el cese y conforme sentencia de esta Sala de 15 marzo 2005, rec. 761/2004 ).

SEXTO.- Constatado el fraude han de determinarse las consecuencias para la cual esta Sala estima de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en cuanto a las consecuencias de las irregularidades cometidas por las Administraciones Públicas en la contratación temporal de personal laboral ( S. 14 octubre 2005 referenciado): la Administración Pública está en una posición especial en materia de contratación laboral en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. Por ello se introduce la distinción entre fijo de plantilla y el carácter indefinido del contrato pues este último impone que el contrato no está sometido directa o indirectamente a un término, pero no implica que el trabajador consolida, sin superar el procedimiento de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatibles con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas (STS 20 enero 1998 (Rj. 1998, 1000, dictada en Sala General y seguida por otros muchos).

En suma, la actora a consecuencia del fraude que cualifica sus nombramientos sería personal indefinido del Servicio Canario de la Salud. Y , llegados a este punto, hemos de recuperar los razonamientos de la Juzgadora de instancia: la actora actualmente ya es personal indefinido del Servicio Canario de la Salud a través de un nombramiento como facultativo interino en plaza vacante. No van equivalentes vinculo interino y vinculo indefinido aunque coincidan sus consecuencias. Mas allá no puede llegar nuestro pronunciamiento. La actora es personal indefinido pero no titular en propiedad y, consecuentemente, cual acontece en el nombramiento interino, su relación quedará extinguida con la incorporación de titular a la plaza por ella ocupada o por su amortización.

Esto es, si bien la pretensión de indefinición ha de ser estimada, las consecuencias prácticas habrán de ser nulas.

SÉPTIMO.- En lo que respecta a la antigüedad constante doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS 31 enero, 17 marzo, 21 abril 2005 (Rj. 2005, 2848, 3419 y 3925 ) viene declarando que el nacimiento del derecho o retribución por antigüedad sólo puede producirse con el nombramiento en propiedad, lo que conlleva, a mantener el pronunciamiento de instancia pues, de conformidad con lo expuesto, el carácter indefinido del vínculo no puede confundirse con la titularidad del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Ángela , contra la sentencia de fecha 8 de noviembre 2002 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de ARRECIFE que parcialmente revocamos y estimando parcialmente la demanda declaramos que la vinculación de la actora con el Servicio Canario de la Salud es indefinido por razón de fraude, lo que implica la permanencia en la plaza ocupada en tanto no se cubra por titular o se proceda a su amortización y condenamos a la demandada a estar y pasar por esta declaración .

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 0595/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 2410000066 505/03 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.