Sentencia Social Nº 1238/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 943/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Moises , representado por la Letrada Dª Rosa Mª García Hernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 5/03/12 dictada en Autos nº 369/11 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Moises contra INSS, TGSS, Mutua Asepeyo MATEPSS nº 151, Fernando Pereira SL, Isla Playa Blanca SA, Hollipark SA y Mutua Balear MATEPSS nº 183.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Don Moises , nacido el NUM000 de 1963, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 . El actor sufrió accidente de trabajo en fecha 14 de febrero de 2005, con el diagnóstico: 'hernia discal lumbar', mientras prestaba sus servicios laborales para la mercantil FERNANDO PEREIRA SL, que tiene concertada la cobertura de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales con la MUTUA ASEPEYO. Tras intervención quirúrgica (disectomía a nivel L4-L5 y L5-S1) efectuada en fecha 22 de junio de 2005, y tras la correspondiente rehabilitación en fecha 29 de mayo de 2006 le fue expedido parte de alta médico. La categoría profesional del actor, a la fecha del citado accidente es la de pedrero (construcción).

Segundo.- El actor tras serle expedido parte de alta médico el actor ha prestado servicios laborales para la mercantil ISLA PLAYA BLANCA SA. del sector de hostelería, con la categoría profesional de ayudante de mantenimiento entre el 5 de junio de 2006 y el 30 de septiembre de 2008, que tiene concertada la cobertura de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales con LA MUTUA BALEAR. Posteriormente, entre el 17 de agosto de 2009 y el 27 de diciembre de 2009, y también a partir del 24 de marzo de 2011 el actor prestó servicios para la mercantil HOLLIPARK SA. pasando a percibir prestaciones por desempleo desde el 11 al 29 de julio de 2011, ya que a partir del 30 de julio de 2011 inició nueva relación laboral con la mercantil AREAS SA., teniendo reconocida la categoría profesional de auxiliar de cocina.

Tercero.- Con fecha de salida 31 de agosto de 2006 fue dictada Resolución por el INSS en materia de incapacidad permanente por la que se declaró al actor no afecto de incapacidad permanente en grado alguno, por no alcanzar las lesiones que padecía grado suficiente de disminución de la capacidad. Según el Dictamen propuesta del EVI de esa misma fecha el cuadro clínico residual del actor era: 'Lumbalgia crónica sin signos clínicos de radiculopatía aguda' Contra la citada resolución el actor recurrió judicialmente dictándose sentencia por por este mismo juzgado en fecha 29 de mayo de 2007 (autos 971 2006), en cuyo falllo se desestimaba la demanda ratificando el contenido de la dicha resolución de incapacidad .

Cuarto.- Con fecha de salida 17 de febrero de 2011 el INSS ha dictado nueva resolución en materia de incapacidad permanente por la que, de nuevo, se declaró al actor no afecto de incapacidad permanente en grado alguno, por no alcanzar las lesiones que padecía grado suficiente de disminución de la capacidad. Según el Dictamen propuesta del EVI d fecha 14 de febrero de 2011 el cuadro clínico residual del actor era: 'Lumbalgia crónica sin signos clínicos de radiculopatía en la actualidad'. En la citada resolución se recoge que el origen de la contingencia valorada es común (enfermedad común), aunque se recoge como fecha de baja por incapacidad cumún 14 de febrero de 2005 y la categoría profesional de 'peón de la construcción' (pedrero).

Quinto.- De acuerdo con el Informe médico de fecha 17 de octubre de 2011, suscrito por el Dr. Aquilino que fue ratificado en el acto del juicio, el actor padeció accidente de trabajo en fecha 14 de febrero de 2005 siendo intervenido de hernia discal lumbar. Actualmente presenta lumbociatalgia izquierda crónica con periodos de reagudización que precisan tratamiento médico , sin indicación de nuevo tratamiento quirúrgico.

Sexto.- El cuadro residual que realmente afecta al actor es el de Lumbalgia crónica sin signos clínicos de radiculopatía aguda.

Séptimo.- La Base reguladora de la incapacidad permanente Total que reclama la parte actora en esta acción, de entenderse devenida de contingencias profesionales asciende a 30'26 euros diarios (cálculo anual: 10.910'83 euros) con cargo a la Mutua Asepeyo, y si se entiende que deriva de contingencias comunes la base reguladora asciende a 834'23 euros mensuales, con cargo al INSS y en ambos casos, los efectos deben situarse a fecha 14 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO, FERNANDO PEREIRA SL, ISLA PLAYA BLANCA SA., HOLLIPARK SA., Y MUTUA BALEAR, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de las entidades colaboradoras codemandadas.

CUARTO.- El 14/06/12 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el 13 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Moises , que vio denegado el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente mediante resolución administrativa de 31/08/06, confirmada judicialmente por sentencia firme de 29 de mayo de 2007 , promovió nuevo expediente de invalidez que concluyó con resolución de 17 de febrero de 2011 denegatoria de su petición.

Impugnada judicialmente por el beneficiario esta última resolución administrativa en solicitud de que judicialmente se le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de pedrero derivada de la contingencia de accidente de trabajo, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife se dictó sentencia desestimatoria de su pretensión, basándose para ello en que las afecciones en columna lumbar ocasionadas por el accidente eran esencialmente superponibles a las ya valoradas en el anterior proceso judicial, careciendo de entidad invalidante

Disconforme con tal pronunciamiento, el Sr. Moises se alza en suplicación, articulando cinco motivos revisorios, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS , en los que solicita la modificación de los ordinales primero, tercero, quinto y sexto y la inclusión de un hecho probado más numerado como octavo, y, otro de censura jurídica, amparado procesalmente en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que denuncia la infracción por inaplicación del Art. 137.5 en rlación con el 115 LGSS .

Las dos Mutuas se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- La reforma del ordinal primero persigue, por un lado, la sustitución del diagnóstico inicial de la incapacidad temporal citado por la Juez a quo de 'hernia discal lumbar', por el de 'contractura muscular lumbar que se produjo al sufrir lesión/tirón con dolor en la zona glútea lumbar izquierda', y, por otro, su complementación con un nuevo inciso del siguiente tenor: 'El actor a la fecha del alta médica cursada según RMN de fecha 06.04.2006 presentaba cuadro de hernia discal lumbar L4-L5 derecha y L5-S1 izquierda sin signos de fibrosis epidural y la lesión de columna lumbar afectaba al MII'

Vamos a estimar en parte la revisión propugnada, dando entrada en la versión judicial de los hechos a los hallazgos objetivados en el estudio de neuroimagen de abril de 2006 - folio 67 - , pues de dicha prueba complementaria se desprenden de modo concluyente tales datos, cuya trascendencia decisoria radica en que hacen referencia al cuadro residual valorado en el primer proceso judicial que concluyó con sentencia confirmatoria del criterio administrativo denegando el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, teniendo por objeto la censura jurídica formulada combatir el argumento de la Juez de Instancia que ha servido de soporte al pronunciamiento de la sentencia recurrida en el sentido de que dichas lesiones no se han visto agravadas con el transcurso del tiempo.

Por el contrario, desechamos la petición de modificar el diagnóstico de la incapacidad temporal e introducir la descripción de la forma en que acaeció el accidente, toda vez, que aunque de los documentos en que la parte se apoya (parte de accidente - folios 394 a 397, parte de baja - folios 93 y 401 -) se desprende inequívocamente que el diagnóstico inicial de la baja médica fue el que se indica y el accidente se produjo en las circunstancias que se señalan, tales elementos de hecho no aportan información fáctica relevante para mutar el sentido del fallo de la sentencia de instancia, adicionales a los que ya recoge el histórico, en el que se deja expresa constancia de que las lesiones ocasionadas por el accidente afectaron al segmento lumbar de la columna, siendo este el único dato relevante para establecer la conexión causal entre el siniestro laboral y los padecimientos en dicha zona corporal que persisten en la actualidad.

Y también la relativa a la mención a que en el momento del alta la lesión de la columna lumbar afectaba al MII, toda vez que, siendo cierto que la lumbalgia asociada a dicho padecimiento irradiaba a miembros inferiores, ya figura con claro valor fáctico en el quinto fundamento de derecho de la sentencia de instancia la presencia de una radiculopatía como origen de dicha sintomatología, sin que tal afectación neurógena guarde relación alguna con la patología de rodillas, concretamente una condropatía y una meniscopatía, a que se refieren los informes médicos obrantes a los folios 345, 377 a 379 y 383 invocados por la recurrente a efectos de vincular etiológicamente con el accidente ambos padecimientos, que, según los mencionados dictámenes clínicos son de carácter degenerativo y no tienen conexión alguna con el problema lumbar, como lo corrobora el hecho de que, la indicada región anatómica no se viera afectada por el accidente, así como el haber estado el trabajador en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes entre octubre de 2008 y abril de 2009 (folio 383) como consecuencia de las indicadas alteraciones condrales y meniscales.

2.- El párrafo adicional cuya inclusión se interesa en el hecho probado tercero dice así:

'En el dictamen propuesta del EVI del 28.08.2006 se recoge que el origen de la patología es derivado de accidente de trabajo y su actividad profesional oficial 2ª pedrero'

Desestimamos igualmente esta reforma, por cuanto, no incorpora ningún elemento de hecho añadido a los que suministra la versión judicial de los hechos que pudiera tener importancia de cara a alterar el signo del fallo de la sentencia de instancia, habida cuenta que, ya se reseña en el hecho probado primero la actividad profesional del actor en la fecha del accidente, y el origen profesional de las lesiones en columna lumbar que precisaron de intervención quirúrgica durante el periodo de incapacidad temporal en que permaneció el actor entre el 14/02/05 y el 29/05/06, asumido por la entidad aseguradora del riesgo de accidente de trabajo, que desembocó en la sustanciación del expediente de incapacidad permanente, que culminó con resolución desestimatoria de su reconocimiento de 31/06/06, confirmada por sentencia firme, a que se alude en el hecho probado tercero.

3.- Para el ordinal quinto, se insta la adición, después de la expresión 'Actualmente presenta lumbociatalgia', del siguiente inciso: 'con radiculopatía, que ha precisado de seguimiento y tratamiento médico y quirúrgico con infiltraciones en la unidad del dolor del Hospital Negrín por fibrosis epidural'

Prospera también en parte esta modificación fáctica, acogiendo la adición que se pretende, salvo la referencia a la radiculopatía que ya consta en el hecho probado sexto y en las afirmaciones que con valor fáctico se realizan en el quinto fundamento de derecho, lo que hace innecesaria la reiteración de dicho dato, pues la historia clínica del actor (folios 393 - aunque por simple error de transcripción se cita el folio 293-, 415 y 416, 362 a 376, 76, 78 a 82, y 84 a 88) que la recurrente invoca demuestra de manera concluyente la realidad de los datos que se expresan, que vienen referidos a uno de los elementos esenciales para la evaluación de la incapacidad permanente, cual es el menoscabo funcional asociado a sus dolencias lumbares con repercusión neurológica, sin que los mismos resulten contradichos por otros documentos obrantes en autos.

4.- El texto alternativo propuesto para el hecho probado sexto en el que se consignan las limitaciones funcionales asociadas a la patología que aqueja el demandante, es el siguiente:

'El cuadro clínico del actor es de discopatía a nivel de los tres últimos discos intervertebrales lumbares L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Según RMN de fecha 14.02.2011 presenta área de fibrosis epidural derecha en L4-L5 y discopatía L3-L4 y L5-S1, sin evidencia de compromiso radicular, además de artrosis interfacetaria. Lumbalgia crónica sin signos de radiculopatía aguda. Según EMG de fecha 28.03.2001 presenta radiculopatía leve izquierda en L4 y leve moderada en S1 bilateral con mayor afectación izquierda. El actor fue intervenido el 21.10.2008 del MII por meniscopatía interna y condropatía de rodilla izquierda valorada tras RMN 14.09.2006'

Acogemos dicha solicitud pues nuevamente la documental que se cita (todos ellos informes del servicio público de salud que ha venido tratando al actor de sus padecimientos) resulta fehacientemente acreditativa de que las que se relacionan son las lesiones que el trabajador aqueja siendo su mención en el factum absolutamente fundamental para determinar de un modo preciso el cuadro residual que ha de ser valorado judicialmente a la hora de calificar la incapacidad permanente.

Debemos llamar la atención respecto a que el éxito de la revisión fáctica por sustitución y no mediante complementación deviene de que los hechos que se han eliminado del hecho probado sexto, no hacen sino reproducir los que ya constan en el ordinal quinto, pues tal y como se indica en el primer fundamento de derecho, ha sido la pericial del Dr. Aquilino el medio de prueba personal que sirvió de base a la Juzgadora a quo para fundar su convicción sobre las limitaciones funcionales que presenta el trabajador, careciendo de sentido que idénticos elementos fácticos se expresen con distinta redacción en dos hechos probados diferentes.

5.- La redacción ofrecida para el nuevo hecho probado con el que se intenta enriquecer el relato judicial es:

'La actividad de oficial pedrero desempeñada por el trabajador en la fecha del accidente conlleva colocación de piedras que consiste en picar piedras volcánicas de 1 o 2 metros de tamaño aproximado hasta reducirlas a tamaños menores. Con cuñas y marrones de acero de 8 a 10 kg, trasladarlas en carretillas al lugar de colocación para levantar muros y rellenarlos con hormigón preparado por el pedrero'

Estimaremos así mismo esta última variación fáctica, que hace alusión a la descripción del contenido funcional del trabajo habitual del demandante en la fecha en que se accidentó, evidenciado de manera concluyente por la propia sentencia recaída en el anterior proceso judicial, por ser también tales datos sumamente trascendentes para la evaluación de la incapacidad permanente, que exige poner en relación el menoscabo funcional que producen las lesiones de que es portador el Sr. Moises con las funciones propias de su trabajo habitual.

TERCERO.- La impugnación jurídica sustantiva formulada combate la valoración de las limitaciones físicas asociadas a las lesiones que aqueja el demandante y su reprecusión en su capacidad de trabajo realizada por la Magistrada autora de la sentencia recurrida, que ha entendido que aquellas eran superponibles a las valoradas en el primer proceso judicial, argumentando que a resultas del notorio empeoramiento sufrido con el transcurso del tiempo en las dolencias lumbares, evidenciado en la aparición de una fibrosis, y la clara agravación de la afectación neurológica, el recurrente carece de la aptitud física necesaria para la ejecución de las labores de su trabajo como pedrero, al ser el mismo de corte físico exigente y requerir de constante manejo de pesos y adopción continuada de posturas forzadas y sobrecarga de la columna lumbar.

A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 4 define a la incapacidad permanente total, como la situación que inhabilita al trabajador para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por su parte el Art. 137.2 establece que 'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Y el Art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

B) Jurisprudencialmente el TS ha sentado los siguientes criterios en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 )

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es aquella desarrolada por el trabajador al tiempo de sufrirlo. aunque con anterioridad o posterioridad al accidente, haya desempeñado otro tipo de trabajos. ( SSTS 9/02/00, RJ 1748 ; 8/06/05 , RJ 6493), debiendo estar al efecto a la actividad laboral que efectiva y realmente llevara a cabo, aunque formalmente tuviera reconocida una categoría profesional que no se correspondiera con el contenido funcional de dicho trabajo ( STS 23/11/00 , RJ 10300)

B) En el caso en litigio, la versión judicial de los hechos con las modificaciones que hemos introducido al estimar los motivos revisorios planteados, ponen de manifiesto que D. Moises , sufrió un accidente de trabajo en el año 2005, que le originó lesiones en columna lumbar habiéndosele practicado una discectomía L4-L5 y L5-S1, residuando tras dicha intervención cambios postquirúrgicos sin signos de recidiva herniaria ni fibrosis, y una radiculopatía crónica S1 izquierda, que condicionaba una ligera debilidad de dicho segmento del raquis y una lumbalgia crónica sin signos de afectación radicular aguda, que mediante sentencia judicial firme dictada el 29 de mayo de 2007 , fueron calificadas como no incapacitantes para el desempeño de su trabajo de pedrero.

En la actualidad, las pruebas complementarias realizadas ponen de manifiesto la aparición de una fibrosis del espacio epidural derecho L4 y L5, y una afectación de las raices L4 leve y S1 bilateral leve moderada, con mayor afectación de la izquierda, que producen un cuadro de lumbociatalgia izquierda en tratamiento en la unidad del dolor con terapias analgésicas del tercer escalón.

Lo expuesto revela a todas luces el claro error cometido por la Juzgadora de instancia al afirmar que la situación clínica del Sr. Moises es idéntica a la evaluada judicialmente en el año 2007, pues fácilmente se constata que se ha producido un notable empeoramiento tanto de las lesiones de base como de las limitaciones que las mismas originan.

Poniendo en relación el menoscabo funcional asociado a dicha afección lumbar con las labores propias del trabajo de pedrero, que, es de acusadas exigencias físicas, y requiere de constante acarreo de pesos, movilizaciones forzadas y sobrecarga permanente del segmento lumbar de la columna, discrepando del criterio de la Juzgadora de Instancia, hemos de concluir que el demandante está impedido para llevar a cabo las labores propias de su oficio, cuyos notables requerimientos físicos se nos ofrecen como absolutamente incompatibles con su deteriorado estado vertebral, que tras haber sido objeto de una intervención quirúrgica ha desarrollado una fibrosis, teniendo afectadas dos raices nerviosas, y la severa impotencia funcional a dicho nivel del raquis que provoca, acompañada de una intensa clínica álgica irradiada a miembros inferiores, como lo revela el hecho de que para paliarla deba seguir tratamiento en la correspondiente unidad especializada mediante el recurso frecuente a la aplicación de técnicas analgésicas invasivas.

De modo que, siendo subsumible el estado del demandante en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.3 LGSS , y, no habiéndolo entendido así la Juzgadora de Instancia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, declarando al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de pedrero derivada de accidente de trabajo, al ser las lesiones que el mismo padece fruto del accidente sufrido en el año 2005, sin que se haya cuestionado por la mutua en el escrito de impugnación la atribución de dicho grado invalidante a tal contingencia profesional.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 , RJ 1051)

QUINTO.- - A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Moises , representado por la Letrada Dª Rosa Mª García Hernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 5/03/12 dictada en Autos nº 369/11, revocando la misma, y, estimando la demanda rectora del proceso, declaramos que el actor se halla afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de pedrero derivada de la contingencia de accidente de trabajo, y, en consecuencia es beneficiario de una pensión vialicia del 55% de su base reguladora mensual de 909,24 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 14/02/11, siendo responsable de su abono Asepeyo MATEPSS nº 151, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0943/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.