Sentencia SOCIAL Nº 1238/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 943/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160002164
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 943/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 137/2016
Recurrente: RACHAMOA SL
Representante: JOSE IGNACIO DE LOS RISCOS MARTIN
Recurrido: Felisa
Representante:ROBERTO CARLOS LIMON MOTA
Sentencia Nº 1238/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga a cinco de julio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por RACHAMOA SL contra la sentencia dictada por
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Felisa sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado RACHAMOA SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Enero de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- Felisa , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias constan en las actuaciones, ha estado prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de ayudante camarera, con una antigüedad del día 20/6/2005, realizando funciones propias de dicha categoría, en virtud de contrato de trabajo temporal de duración determinada, en jornada a tiempo completo de 40 horas semanales, percibiendo un salario mensual bruto de 1.363, 41€, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Consta que la trabajadora estuvo de baja por accidente de trabajo el día 14/12/2015.(Folio 117 de las actuaciones/documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora).

2º.- La empresa demanda comunicó a la trabajadora el día 13/1/2016, mediante carta de despido de fecha 14/1/2016, la extinción del contrato de trabajo, siendo la causa despido disciplinario, por 'transgresión de la buena fe contractual'.

Reza la carta de despido de fecha 14/1/2016 que 'la empresa tiene conocimiento desde un tiempo atrás que usted se está apropiando indebidamente y de forma sistemática de cierta cantidad de dinero de la caja registradora y del bote de las propinas.

Tras las comprobaciones oportunas, hemos observado que los últimos 60 días usted lo ha efectuado en, al menos, 4 ocasiones, que a continuación detallamos.

Día 20/11/2015, día 30/12/2015, día 4/1/2016 y día 5/1/2016.

La Dirección de la empresa le informa que ha interpuesto denuncia ante la Dirección General de la Policía el pasado día 8/1/2016 con objeto de esclarecer todos los hechos mencionados anteriormente con las correspondientes pruebas que así lo acreditan'.

La fecha de efectos del primer despido es de 14/1/2016.(folio 7).

3º.- En fecha 4/2/2016, se emite por la empresa burofax de la misma fecha (folio 38 del ramo de prueba de la parte demandada, un segundo despido, al amparo de lo establecido en el art. 55.2 ET. (folios 41 a 45 del ramo de prueba de la parte demandada).

Consta que dicho burofax no fue entregado a la trabajadora 'por desconocido'. (Folio 40 del ramo de prueba de la parte demandada).

El escrito de fecha 4/2/2016, establece, entre otros extremos, ' el despido se basa en los siguientes hechos y motivos: como le consta desde el inicio de su relación laboral con esta empresa se hizo usted acreedora de la confianza de la misma y de sus gerentes Sres Eulogio y Julio . Nuestra seguridad en su honestidad y honradez nos llevó a encomendarle el control de la caja durante los turnos de noche en el Restaurante El Trillo, función de máxima confianza en toda empresa y labor que ha venido desarrollando en exclusiva. Igualmente, se hizo acreedora de la confianza que depositaron sus compañeros en el control del bote de las propinas, siendo usted una de las pocas personas que tenían acceso a la misma.

Debido a unas sospechas de sus compañeros sobre el monto de las propinas y sobre determinados pedidos y posibles descuadres y escandallos de caja del Restaurante, el pasado 30/12/2015 la empresa decidió realizar un detenido visionado de las cámaras de seguridad que hay en el Restaurante y de cuya existencia tienen todos los trabajadores un exacto conocimiento, poniendo especial atención en las grabaciones recogidas por las cámaras que cubren la zona de caja.

Pues bien, tras un examen detenido de las grabaciones efectuadas los días 20/11/15 y 30/12//2015, y 5/1/2016, se observa como usted se apropia de dinero, tanto de la recaudación de la caja como de las propinas de sus compañeros, apropiación que además usted reconoció ante la Policía Nacional, constando documentado tal reconocimiento.

Como muy bien conoce, las monedas y los billetes de menor valor (5 y 10€) obtenidas con las propinas se metían en la caja registradora, a los efectos de tener cambio suficiente durante su jornada laboral. Junto a ellos, se introducía una hoja que recogía la suma exacta con objeto de retirarla posteriormente en billetes de más cuantía, para su reparto entre sus compañeros.

Los hechos constatados por las cámaras de seguridad respecto a las cantidades de caja y a las del bote de propina son los siguientes'.

La citada carta de despido menciona los días en los cuales la trabajadora realiza la operación antes descrita, a cuyo contenido nos remitimos y se tiene por reproducido en este momento procesal. (folio 42 45 del ramo de prueba de la parte demandada).

4º.- Mediante escrito la empresa demandada expone a la Tesorería General de la Seguridad Social de Málaga, el alta de la trabajadora con fecha de efectos 15/1/2016. (Folio 46 del ramo de prueba de la parte demandada).

Entre la carta del primer despido, y fecha de efectos del mismo, esto es, 14/1/2016, y carta del segundo despido y fecha de efectos del mismo, esto es, 4/2/2016, no transcurren más de veinte días al amparo del art. 55.2 ET, pero la misma no puede ser tenida en cuenta, habida cuenta que el burofax no fue entregado a la trabajadora 'por desconocido'.

5º.- En fecha 4/2/2016, la empresa demandada emite documento de finiquito respecto de la ahora actora, estableciendo dicho documento un total liquido a cobrar de 61, 27 €, siendo el desglose el que consta en el meritado documento que obra en el folio 53 del ramo de prueba de la parte demandada.

En el documento consta la firma y sello de la empresa demandada, no así la firma del trabajador, y sí la firma y sello del representante del mismo.

6º.- Mediante escrito la empresa demandada expone a la Tesorería General de la Seguridad Social de Málaga, la baja de la trabajadora con fecha de efectos 14/2/2016. (Folio 51 del ramo de prueba de la parte demandada).

7º.- Consta informe de situación de inscrito en el registro general de protección de datos de la empresa demandada (folio 69 del ramo de prueba de la parte demandada).

8º.- La empresa demandada tiene suscrito, en fecha 4/11/2015, con la empresa NT Direct- Sistemas de Seguridad, contrato de instalación y/o mantenimiento sistema de seguridad. (Folio 71).

9º.- Consta en las actuaciones informe emitido por la empresa NT Direct- Sistemas de Seguridad de fecha 18/4/2016, en el que se hace constar que se efectúa copia de discos duros al completo de grabaciones del establecimiento El Trillo, en fechas comprendidas entre los meses de diciembre del año 2015 y enero de 2016 para uso del cliente. (Folio 70).

10º.- Las cámaras están debidamente señalizadas en el centro de trabajo. (Folio 72 a 74).

Los trabajadores tenían conocimiento de la instalación de las mismas.

11º.- La empresa demandada, actuando en representación de la misma, el Sr. Eulogio , denuncia ante la Dirección General de la Policía de Málaga, unos hechos que pudieren ser constitutivos de comisión delictiva (Folio 76 y 77).

Ello dio lugar al Atestado N° NUM001 .

Consta en dicho Atestado, a propósito de la diligencia de informe, que ' siendo comunicado las pruebas que existían en relación a las grabaciones de las cámaras de seguridad cada una de forma individual y espontanea manifiestan que efectivamente en alguna ocasiona se habían quedado con dinero de la caja y que estaban dispuestas a devolver lo sustraído'. (Folio 75).

Las encartadas y detenidas en aquel momento era la ahora trabajadora y Serafina .

Esta última interpuso, también, demanda de despido improcedente frente a la empresa ahora demandada; dando ello lugar al procedimiento N° 134/2016 seguido ante este Juzgado de lo Social de Málaga.

12º.- El Notario del Ilustre Colegio de Granada, Sr. Pérez-Padilla García, levantó acta con respecto al particular consistente en que un técnico informático obtenga copia del disco duro que extrajo el Sr. Notario.

En dicho acta se hace constar, entre otros particulares, que ' comprobando como el disco se encuentra inviolado con los sellos puestos, se retira y guardo en un sobre que dejo depositado en mi despacho'. (Folio 82).

13º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representatividad alguno en la empresa demandada.

Es aplicable al caso de Autos el V Acuerdo laboral del ámbito estatal del Sector de Hostelería.

14º.- El día 4/2/2016, se celebró el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, teniendo como resultado de intentado SIN AVENENCIA.

15º.- El día 16/1/2017 se celebró el acto de conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia, en el que no compareció la parte demandada.

La conciliación fue intentada SIN AVENENCIA.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda de despido formulada por Dª Felisa frente a la entidad RACHAMOA S.L., declarando la improcedencia del mismo y condenando a la citada entidad a soportar las consecuencias legales derivadas de ello.

Y frente a dicha sentencia se alza la parte demandada y hoy recurrente que al efecto articula un primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual solicita que se declare la nulidad de la sentencia dictada y actuaciones previas a la misma, retrotrayendo las actuaciones al momento inicio de la vista oral del procedimiento, invocando en sustento de tal pedimento: 1.- por un lado, el concurrir en autos el defecto procesal consistente en la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario; 2.- y por otro, el no haberse apreciado la caducidad de la acción de despido articulada.



SEGUNDO.- En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

Junto a lo anterior, y en orden a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 10.10.2000 viene a resumir la doctrina judicial habida en la materia, indicando que '...

el litisconsorcio pasivo necesario constituye una creación jurisprudencial aceptada por la doctrina procesal en base a las vinculaciones subjetivas derivadas de los derechos deducidos en juicio, que hace preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material debatida, porque en otro supuesto se produciría una defectuosa constitución de la litis. Es decir, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando la sentencia que recaiga en un pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello será sólo posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo para los demandados, dado el carácter de la relación jurídico- material controvertida. No son litisconsortes necesarios aquellos que pueden verse relacionados de modo reflejo por la sentencia que se pronuncie. En definitiva, dicho instituto procesal persigue evitar que la sentencia recaída en un proceso pueda afectar de forma directa y perjudicial, y con los consiguientes efectos de cosa juzgada, a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse y, al mismo tiempo, eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto...'.

Por su lado, la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 14.01.2016, viene inicialmente a recordar '... con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal...'. Y tras ello, y reiterando jurisprudencia previa, reseña que '... el litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15- 12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial...'.

Y a la vista de la doctrina anteriormente expuesta no es posible considerar que en el presente litigio exista el litisconsorcio pasivo necesario que la demandada ahora recurrente aduce. Ello es así, por cuanto las entidades para las que previamente la actora prestó servicios laborales no son parte ni sujetos intervinientes en la relación jurídica discutida en este proceso, siéndole el objeto del mismo claramente ajeno. La pretensión que se ejercita en este juicio se centra exclusivamente sobre la procedencia o no de la extinción de un contrato laboral concertado exclusivamente entre ambas partes hoy contendientes; se trata, por consiguiente, de una pretensión en impugnación de un acto extintivo llevado a cabo por la empleadora aquí demandada, de cuyas consecuencias claramente habrá de responder en exclusiva ésta última, y no las otras empresas para las que previamente prestó servicios la actora, en relación a las cuales -muy al contrario de lo indicado por la recurrente- no se ha invocado por la actora el conformar un grupo de empresas a efectos laborales ni con ello se ha reclamado su responsabilidad solidaria.

Y junto a ello, por lo que respecta a la caducidad de la acción de despido, lo primero reseñable es que la falta de acogimiento de tal causa de oposición en ningún caso podría dar lugar a la nulidad de la sentencia dictada, y sí a lo sumo a la mera revocación de la misma a tales efectos. De cualquier modo, es igualmente destacable que en los presentes autos se enjuicia el acto de despido llevado a cabo por la empresa y comunicado a la demandante mediante carta de fecha 14.01.2016, y dicha acción de despido fue ejercitada por la trabajadora en plazo legal, sin que a tales efectos tenga injerencia alguna el que ulteriormente por parte de la empresa se elaborara una segunda carta de despido, máxime cuando ni siquiera consta el que la misma fuera entregada a la demandante.



TERCERO.- Tras ello la parte recurrente solicita, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, en concreto la modificación del contenido de los hechos probados primero, tercero y cuarto, así como la adición de un nuevo hecho con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Y aplicado los anteriores criterios a la pretensión articulada, entendemos que la misma ha de ser íntegramente desestimada, y ello por los condicionantes que se expondrán a continuación: 1.- por lo que atañe a la pretendida modificación de la fecha de antigüedad contenida en el hecho primero, cuando la redacción alternativa propuesta no se sustenta sino en meras elucubraciones y conjeturas que unilateralmente extrae la recurrente de sesgados y concretos documentos de autos, que además se revelan completamente contrarias a la valoración probatoria mucho más global efectuada por el Juzgado en base a otras diversas pruebas practicadas y que refleja en su fundamento de derecho tercero, con arreglo a la cual concluye que ha existido en autos una continuidad en la prestación de servicios laborales, con absoluta independencia de la entidad que en diversos momentos figurara oficialmente como empleadora.

2.- por lo que respecta al hecho tercero, pocas dudas podemos albergar en base a los documentos invocados que la segunda carta de despido no fue efectivamente entregada a la demandante, ni por medio de burofax ni al tiempo de celebrarse el acto de conciliación ante el CEMAC, por lo que evidentemente de los mismos no se extrae la certeza de la redacción alternativa propuesta.

3.- semejantes condicionantes son extrapolables para rechazar la revisión del contenido del hecho cuarto, cuando los datos que pretende la recurrente adicionar al mismo no solo no resultan contrastados de los documentos que cita, sino además toda vez que en la redacción alternativa propuesta se incluyen lo que no son meras argumentaciones y conclusiones completamente alejadas del terreno de lo fáctico.

4.- y por último, por lo que atañe al nuevo hecho cuya inclusión se pretende, dicha solicitud no podrá prosperar toda vez que la jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 16.06.2011, por todas- es clara al tiempo de dictaminar que no procede la revisión de hechos probados fundada en archivos de grabación de imágenes y sonido al no tener ésta la naturaleza de prueba documental o pericial exigida por el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social. Junto a ello, la redacción propuesta se revela manifiestamente ambigua, aparte de contener conceptos jurídicos claramente predeterminantes del fallo.



CUARTO.- Y por último la entidad demandada viene a formular un último motivo de recurso, articulado al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual viene a denunciar incurrir la sentencia en diversas infracciones normativas.

Primeramente, sostiene que la sentencia infringe el contenido de los artículos 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social, y del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores. En desarrollo de tal pedimento sostiene que el primer despido notificado a la demandante quedó anulado y sin efecto a través del segundo despido que le fue notificado el 04.02.2016, si bien tal argumento deviene de imposible acogida cuando el mismo carece de refrendo alguno en el apartado de hechos probados de la sentencia, que muy al contrario de lo ahora pretendido dictaminan que la segunda carta de despido no le fue notificada debidamente a la trabajadora, careciendo por ende la misma de efecto convalizador alguno. Al efecto, y compartiendo con ello lo referido en la sentencia recurrida, el contenido del acta de conciliación ante el CEMAC es un tanto ambiguo y equívoco, no haciéndose constar en la misma de manera expresa el que en dicho momento y acto la empresa tratara de hacer entrega material efectiva de la segunda carta de despido a la trabajadora, máxime cuando consta que la misma se trató infructuosamente de notificársele mediante burofax emitido ese mismo día.

Por lo demás, y en relación al efecto anulador y/o enervatorio del primer despido que la recurrente atribuye a la segunda carta tratada de notificar a la demandante, es destacable que la jurisprudencia en la materia es claramente contraria a tal posicionamiento. Al efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 20.11.2014 viene a dictaminar sobre la materia que no es posible que un empresario deje sin efecto un despido que ha sido ya notificado al trabajador, a menos que haya acuerdo de éste, lo que no es nuestro caso. Y al efecto, indica '... en relación la posibilidad abierta por el artículo 55.2 ET de 'un despido de quien ya está despedido' (...) que ese segundo despido tiene una función cautelar, por si aquel primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial, pero que en absoluto significa que se subsane ese primer despido, que no queda ni subsanado ni tampoco anulado y que está abierto, por tanto, a su impugnación por el trabajador que, de ninguna manera, carece de acción al respecto...'. Junto a lo anterior, reseña la indicada sentencia que '... esa acción del trabajador -e incluso la previa papeleta de conciliación- puede ejercitarse incluso después de que ese segundo despido se produzca, es decir, que no está subordinada a que se haya establecido la relación procesal antes del segundo despido...', atribuyendo de tal modo a la posibilidad contemplada en el artículo 55.2 la condición de mero despido cautelar, que ni anula ni enerva la eficacia extintiva del primero.



QUINTO.- A continuación, en un segundo apartado del mismo motivo articulado destinado al examen crítico de las normas se denuncian por la recurrente como infringidos los artículos 49.1, 15.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo en el curso del mismo que la antigüedad de la trabajadora a los efectos que nos ocupan no puede fijarse en el año 2005 como entiende la sentencia recurrida, sino en el día 23.06.2011.

En desarrollo de tal pedimento recalca que han existido manifiestas y dilatadas interrupciones en la prestación laboral de servicios para la demandada, de aproximadamente 6 meses cada anualidad, que determinan que no pueda apreciarse la exigida unidad esencial del vínculo laboral.

Ahora bien, tal argumento solo resulta acertado en parte y en un plano puramente formal, cuando si bien es cierto que el informe de vida laboral de autos muestra el que solo intermitentemente la actora ha venido formalmente vinculada a la demandada -durante los años 2005 a 2011-, lo cierto es que al propio tiempo, y en base a otras diversas pruebas practicadas en las actuaciones, la sentencia razona y concluye que la demandante ha venido ininterrumpidamente prestando los mismos servicios laborales en el mismo centro de trabajo, de lo que muy al contrario de lo pretendido se deduce la existencia de una continuidad en la prestación de servicios laborales que necesariamente ha de plasmarse en el otorgamiento de la antigüedad laboral a efectos indemnizatorios que es fijada desde el año 2005 en la sentencia recurrida.



SEXTO.- Y por último, a través de otros dos apartados, se sostiene por la recurrente que la sentencia recurrida, al tiempo de catalogar como improcedente el despido de la demandante, violenta el contenido de los artículos 54.2.d) y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 40 y 41 del Acuerdo Estatal del Sector de la Hostelería.

Ello no obstante, y con absoluta independencia de que pudiera acreditarse en base a las pruebas aportadas a las actuaciones la certeza y gravedad de los incumplimientos contractuales achacados a la demandante, lo cierto es que no podemos compartir el motivo de impugnación esgrimido ahora por la recurrente cuando, tal y como así lo entiende la sentencia recurrida, la ambigüedad y falta de concreción de la carta de despido vulnera los parámetros formales al efecto exigidos para llevar a cabo el mismo, y ello con absoluta independencia de otros variados condicionantes determina por sí solo su improcedencia.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21.05.2008, tras recordar que el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, viene a recordar que tal exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido de entender que aunque el precepto citado no impone una pormenorizada descripción de los hechos sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, añadiendo que esta finalidad no se cumple, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos hemos de entender que si bien la carta de despido es clara acerca de las motivaciones que amparan el despido de la actora, así la supuesta sustracción cometida por la misma de dinero de la caja registradora y del bote de las propinas en 4 concretos días, lo cierto es que junto a ello no se consignan en la misma los concretos extremos fácticos de los que extrae tal conclusión y por los que particularmente decide despedir a la demandante, cuando los mismos además le eran entonces sobradamente conocidos a aquélla.

A tal efecto, del contenido de los autos primeramente resulta que la entidad demandada viene a conocer los datos y condicionantes fácticos de los que extrae el hecho de la apropiación de dinero que achaca a la demandante del contenido y visionado de las cámaras de grabación existentes en el centro, hito éste manifiestamente relevante para la eventual defensa de la trabajadora y que silencia por completo en la carta de despido, en la que se limita a aludir genéricamente a 'las comprobaciones oportunas'. Significativo al efecto resulta el que la demandante, al tiempo de declarar en sede policial y tras serle revelada la fuente de la que se habían obtenido los hechos que se le achacaban manifestó tener especial interés en saber desde qué momento había grabaciones en el establecimiento. Junto a lo anterior, consta que 6 días antes de la entrega de la carta de despido la empresa presentó denuncia policial por estos mismos hechos, en la que se hicieron entonces constar explícitos datos del modo y forma en que había acontecido tal apropiación de dinero aquí imputada; y no bastante con ello, tras el visionado en sede policial de la grabación correspondiente, se extrajo de la misma y se hicieron constar en las diligencias detallados datos de fechas e importes, que por tanto eran perfectamente conocidos por la empresa y que voluntaria y conscientemente silenció en la carta de despido, en manifiesto perjuicio de la trabajadora que con ello se vio manifiestamente obstaculizada de ejercer una adecuada defensa de sus intereses.

Consecuencia de ello, el contenido de la carta de despido no puede estimarse suficiente para hacer ver a la trabajadora de manera clara y razonable los concretos hechos que se le imputan y por los que viene a ser sancionada con su despido. En los términos antepuestos, en el caso de autos se requería en la notificación del despido por la empresa un plus de determinación por la empresa, indicando de tal modo en la carta de despido el modus operandi imputado a la trabajadora para llevar a cabo tal sustracción, la forma en que había sido empleado el mismo en cada uno de los 4 días citados en la carta, así como las vías por las cuales había llegado a su conocimiento tales datos fácticos, hitos todos éstos que, como indicamos, eran perfectamente conocidos por la empresa y que pese a ello omitió voluntariamente hacer constar en la carta de despido, que de tal modo no solo resulta manifiestamente ambigua y lacónica a tales efectos, sino que ello además opera en perjuicio de la trabajadora y de la posibilidad de que pudiera articular debidamente su defensa.

La doctrina judicial es reiterada en relación a que la suficiencia de la carta de despido ha de ser considerada en su conjunto y para el caso concreto, y no en atención a argumentos externos o hipotéticos, y ante ello hemos de entender que en el caso que nos ocupa los términos en que ha sido redactada generan una merma considerable y manifiesta del derecho a la defensa de la trabajadora demandante.

Y a la vista de todo lo anteriormente expuesto, es por lo que hemos de entender que la denuncia jurídica articulada por la demandada en el presente recurso habrá de ser íntegramente desestimada por la Sala, con lo que hemos de desestimar el recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por la entidad RACHAMOA S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga de fecha 27.01.2017, dictada en sus autos nº 137/2016 promovidos por Dª Felisa frente a la recurrente citada.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.