Sentencia SOCIAL Nº 1238/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2507/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 1238/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 17 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2507/17 , interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM SA contra
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 28 de junio de 2017 , en Autos
núm. 512/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por BANCO MARE NOSTRUM SA. en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra Isidro y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2017 , que contenía el siguiente fallo: 'Estimo la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, en relación con la demanda de BANCO MARE NOSTRUM (BMN), en reclamación de cantidad, siendo demandado don Isidro , al que absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- BANCO MARE NOSTRUM (en adelante BMN) se constituyó el 22/12/2010 bajo la forma de Sistema Institucional de Protección (SIP) tras la integración del negocio financiero de las cajas de ahorros Caja Murcia, Caixa Penedès, Caja Granada y Sa Nostra, si bien en la actualidad conforma el SIP del negocio financiero de las cajas de ahorros Caja Murcia, Caja Granada y Sa Nostra.

El 14/09/2011 las Cajas de Ahorros mencionadas decidieron fusionarse mediante la cesión universal de sus activos y pasivos afectos a la actividad financiera al banco BMN S.A. y los trabajadores de las cajas adscritos a la actividad financiera de las cajas de ahorro pasaron a formar parte de la plantilla de BMN.

Segundo.- La representación de las cajas de ahorros Caja Murcia, Caixa Penedès, Caja Granada y Sa Nostra y las organizaciones sindicales con audiencia electoral, acordaron constituir el 02/07/2010 la denominada 'Mesa Marco del plan de adecuación en el proceso de integración en un Sistema de Protección Institucional (SIP)'.

En el ámbito de negociación de la citada Mesa Marco, la representación de la empresa y la de los trabajadores alcanzaron, en fecha 14/09/2010, entre otros, una serie de acuerdos al respecto de un plan de desvinculación de trabajadores que, al capítulo II, incluía una serie de pactos cuyo contenido, se tiene por reproducidos. En entre ellos el contenido en la cláusula séptima, en la que, en resumen, se pactó que se abonaría un Convenio Especial de Seguridad Social, desde los 61 a 65 años (hasta los 61 años lo era por imperativo legal), a fin de que completara la mayor de las cotizaciones antes de la jubilación legal (folio 60).

Tercero. El demandado don Isidro , mayor de edad, nacido el NUM000 -1951, titular del DNI núm.

NUM001 , ha venido prestando sus servicios para Caja General del Ahorros de Granada (hoy BMN SA.) hasta el momento en que se desvinculó de la misma, en virtud del documento suscrito voluntariamente.

Por acuerdo de 15 de diciembre de 2010, entre la representación legal de la demandada y el Sr. Isidro se firmó documento de desvinculación del actor, con las estipulaciones que en el mismo figuran y se dan por reproducidas, con abono de indemnización, más desempleo, más el importe correspondiente al convenio especial de seguridad social (folio 59).

En el indicado documento de desvinculación o prejubilación se pactó que la Caja (hoy Banco) abonaría al actor el Convenio Especial de Seguridad Social, desde los 61 a 65 años (hasta los 61 años lo era por imperativo legal), a fin de que completara la mayor de las cotizaciones antes de la jubilación legal del mismo.

En efecto la estipulación cuarta establece: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.15 del estatuto de los Trabajadores , la empresa abonará las cuotas máximas legales del convenio especial a la Seguridad Social desde la fecha de la extinción por agotamiento de la prestación contributiva de desempleo hasta los 61 años, incluyendo las revalorizaciones previstas para dicho convenio, conforme a lo previsto en la cláusula sexta, puntos 1 y 2 del Capítulo II (Desvinculaciones) del Acuerdo Laboral de contesta referencia.

En el supuesto que el trabajador esté cotizando a la seguridad social, la empresa abonará dicho convenio especial por el diferencial hasta la cuota máxima legalmente establecida.

Quinta. Adicionalmente a los compromisos asumidos en materia de la suscripción y abono de cuotas referidas al Convenio Especial, al amparo del artículo 51.15 del ET , la empresa, en cumplimiento del Acuerdo de fecha 29/10/2010, ratificado por resolución de la Dirección General de Empleo de la Junta de Andalucía, ERE nº 327/10, abonará directamente al trabajador una cantidad equivalente al importe correspondiente al convenio especial, hasta un máximo de cuatro años y, en todo caso, hasta los 65 años. El pago se efectuará mensualmente de manera anticipada, en la cuenta donde el trabajador cobraba habitualmente la nómina.

Cuarto. El BMN demandante ha abonado al Sr. Isidro la suma de 21.871,20 € como pagos efectuados en concepto de cuotas del convenio de S.S., desde los meses de enero de 2013 a diciembre de 2014, a razón de 911,30 €/mes, cantidad que se le ingresaba en la cuenta corriente que el Sr. Isidro tenía abierta en la Oficina de la Caja en Churriana de la Vega (Granada) conforme al convenio especial (folio 73 ss).

Quinto. El demandado Sr. Isidro se jubiló con efectos del 26-03-2013 (folio 30), cuando contaba con 62 años.

Sexto. El Sr. Isidro solicitó a la entidad BMN el 15-03-2016, el rescate del plan de pensiones, según escrito que consta unido a las actuaciones al folio 29 y se da por reproducido.

Séptimo. El 15 de abril de 2013, se le entrega al actor una televisión por domiciliación de la pensión en la 'Promoción Pensión 2013' Octavo. La representación letrada de la entidad BMN remitió escrito al Sr. Isidro , mediante burofax fechado el 4 de marzo de 2016, requiriéndole el reintegro de la cantidad de 21.871 € por entender haberla percibido indebidamente Noveno. Se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 10-05-2016, celebrándose el acto el 24-05-2016 con el resultando de intentado sin efecto (folio 39 y 105).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por BANCO MARE NOSTRUM SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el Banco Mare Nostrum contra Don Isidro . La Magistrada razona que 'Por acuerdo de 15 de diciembre de 2010, entre la representación legal de la demandada y el Sr. Isidro se firmó documento de desvinculación del actor, con las estipulaciones que en el mismo figuran y se dan por reproducidas, con abono de indemnización, más desempleo, más el importe correspondiente al convenio especial de seguridad social (folio 59).

En el indicado documento de desvinculación o prejubilación se pactó que la Caja (hoy Banco) abonaría al actor el Convenio Especial de Seguridad Social, desde los 61 a 65 años (hasta los 61 años lo era por imperativo legal), a fin de que completara la mayor de las cotizaciones antes de la jubilación legal del mismo' para, seguidamente, exponer ' Quinta. Adicionalmente a los compromisos asumidos en materia de la suscripción y abono de cuotas referidas al Convenio Especial, al amparo del artículo 51.15 del ET , la empresa, en cumplimiento del Acuerdo de fecha 29/10/2010, ratificado por resolución de la Dirección General de Empleo de la Junta de Andalucía, ERE nº 327/10, abonará directamente al trabajador una cantidad equivalente al importe correspondiente al convenio especial, hasta un máximo de cuatro años y, en todo caso, hasta los 65 años. El pago se efectuará mensualmente de manera anticipada, en la cuenta donde el trabajador cobraba habitualmente la nómina' y seguir exponiendo que El BMN demandante ha abonado al Sr. Isidro la suma de 21.871,20 € como pagos efectuados en concepto de cuotas del convenio de S.S., desde los meses de enero de 2013 a diciembre de 2014, a razón de 911,30 €/mes, cantidad que se le ingresaba en la cuenta corriente que el Sr. Isidro tenía abierta en la Oficina de la Caja en Churriana de la Vega (Granada) conforme al convenio especial bien, dicha suma,.que era abonada en la cuenta que el actor tenia en el Banco del que se había desvinculado es la que, como pago indebido, se reclamada ahora por la Entidad Bancaria siendo así que, razona la sentencia que habría prescrito pues, el Banco era conocedor de la jubilación de su trabajador, que ello le exoneraba del pago de la suma que abonaba y que no se ha producido ningún hecho interruptivo de la prescripción habiendo transcurrido, desde que se hizo el ultimo pago hasta la reclamación que le es hecha al demandado, mucho más de un año que, para la prescripción ,establece el Art 59 del ET por lo que desestima la demanda, Segundo.- Contra dicha decisión se alza la parte actora en recurso en el que, tras una serie de alegaciones en las que dice se justifica su demanda, pasa a articular los motivos de su recurso los que, a su vez, divide en varios submotivos.

En el primero de ellos, aun cuando equivoca el amparo procesal (dice ser el de la letra a) en lugar de la b) postula la modificación de los hechos probados y en dicho orden de cosas: A.- En el que dice ser Submotivo Primero pretende se adicione al hecho probado cuarto el contenido de la estipulación sexta del Acuerdo entre el BMN SA y Sindicatos y que se refiere a las medidas a adoptar ante la situación de crisis Caja/Banco. Con apoyo en el folio 62 y sig. de los autos, al igual que en el 124 y ss de los mismos, pretende conste lo siguiente: 'La entidad procederá conforme al art. 51.15) del ET , al abono de las cuotas máximas posibles del convenio especial con la SS desde la fecha de la extinción por agotamiento del periodo correspondiente a la prestación contributiva de desempleo hasta los 61 años de edad, incluyendo el abono de las revalorizaciones previstas para dicho convenio. En el supuesto de que el trabajador este cotizando a la SS se abonara dicho convenio especial por el diferencial hasta la cuota máxima posible.

Adicionalmente a las cuantía mencionadas en los números anteriores la caja abonara aq cada empleado afectada una cantidad equivalente importe correspondiente al convenio especial hasta un máximo de cuatro años, y en todo caso, hasta los 65 años. El pago de efectuar anticipadamente por periodos mensuales o anuales de manera fraccionada.

Los importes de cuotas de convenio contemplaran las revalorizaciones necesarias para el mantenimiento de las cotizaciones en su importe máximo posible de cada uno de los empleados.

4. Opcionalmente a lo previsto en el número inmediatamente anterior, el trabajador PODRÁ OPTAR EN EL MOMENTO DE LA DESVINCULACION, POR LA PERCEPCION DE UN PAGO UNICO DE LA SUMA DE LAS CUOTAS DEL CONVENIO ESPECIAL CON LA SS, en tal caso, las cuotas del convenio espec8ial no contemplan las revalorizaciones PREVISTAS Y LAS APLICACION DE ESTE PAGO NO SUPONDRA INCREMENTO DE LA INDEMNIZACION POR AJUSTE DE LA INDEMNIZACION NETA PREVISTA...

B.- En el que es segundo submotivo, postula se añada un nuevo ordinal con el numero quinto por lo que los siguientes se pospondrán en su numeración. Al folio 97 y 98 encuentra su apoyo lo que trata de incorporar a la sentencia y que debe expresar lo siguiente: 'RECIBO DE FINIQUITO DE LA INDEMNIZACION SEGÚN ACUERDO LABORAL DE SEPTIEMBRE DE 2010 He recibido de la CAJA GENERAL DE AHORRROS DE GRANADA, la cantidad de 149.869,43 €.

La cantidad referida es cantidad neta y se percibe por los conceptos descritos en la Estipulación tercera, (Capítulo II), del documento suscrito en fecha 29.10.201 entre CajaGranada y los representantes legales de los trabajadores como indemnización por la extinción del contrato de trabajo, efectuada al amparo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , y tras haber sido aprobado el expediente de regulación de empleo por la Dirección General del Trabajo de la consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 10.12.2010.

La referidas cantidades se me abonan, con motivo de la extinción de mi contrato de trabajo en los términos y acuerdos antes referidos, Con la percepción de dichas cantidades y cuantías quedan saldadas, finiquitadas y extinguidas por todos los conceptos las relaciones laborales y economicas que existían con la empresa, sin tener nada màs que reclamar por ningún concepto, ni indenmización por cese o despido o extinción, ni salarios atrasados, ni cualquier retribución salarial o extrasalarial que se hay devengado por cualquier concepto en la relación laboral,(salarios devengados, incluyendo pagas extras, revisiones salariales de convenio, atrasos, vacaciones, bonus o incentivos, ayudas- beneficios sociales, etc.), y con renuncia expresa a cualquier tipo de acción judicial, declarativa, de condena o por cese, dimanante de la extinción producida, ni de su relación laboral preexistente con la empresa.' C.- En el tercer submotivo trata de adicionar el que, en la sentencia, es hecho probado quinto si bien, de aceptarse su anterior pedimento, seria el sexto. Con apoyo en los documentos foliados como 120 y 121, pretende conste lo siguiente: 'En la resolución que se reconoce la pensión de jubilación al actor, dirigida al mismo, obrante al fol. 139 de fecha 4.4.13, y unida por el actor con su prueba, aparecer al final De la citada resolución, que4 el pago de la pensión se hará en B; MN, sucursal 3055, c/c de C/ S. Ramon 58 de Churriana.

En la comunicación que el INSS dirige a BMN el 15.2.16, certifica y une a la misma, la resolución de 11.2.13, por la que se reconoce el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandado, PERO NO APARECE REFERENCIA ALGUNA A LUGAR DE PAGO DE PENSIÓN .' D.- En su cuarto submotivo debe añadirse al hecho septimo en el que se recoge el dato del regalo de una TV, lo siguiente: 'El regalo de televisión, en el año 2013, se efectúa con las condiciones de 'domiciliación de pensión de un importe mensual, y dos recibos básicos (agua, luz, gas teléfono, comunidad de propietarios y titularidad de la tarjeta de la entidad.' Basa lo anterior en el documento foliado como 141 de los autos.

E.- En el que es quinto submotivo postula la adición de un nuevo ordinal, seria hecho probado octavo, para que sobre la base del denominado 'certificado de datos fiscales', folio 142 de los autos, exprese lo siguiente: ' Obra al fol. 142 y como deco. 6 de la del demandado, un denominado 'certificado de datos fiscales', que no tiene sello, ni firma, de CajaGranada ni de BMN, y en cambio aparece como único lógico, en su margen derecho 'La general', y luego en al margen derecho, un logo de Sierra nueva y otro del parque de la secuencia, y en el margen izquierdo al final, aparece como domicilio social el de PlazaVillamena s7N de Granada. Y ello cuando ni 'la general existía, ni los logos se Sierra Nevada, se usaban, ni mucho menos exista un domicilio social de en Plaza Villamena, que era el domicilio social de la Caja General de Ahorros de Granada, no de CajaGranada ni de BMN'.

F.- En el sexto submotivo dice debe añadirse un nuevo hecho probado, seria el noveno en el que pretende, sobre la base de las manifestaciones del Letrado y de la parte demandada, lo siguiente: 'No consta en modo alguno, que el demandado Sr. Isidro comunicará por escrito a la entidad, ni a la sucursal ni menos a RRHH u otros directivos de BMN Caja en Andalucía, que se había jubilado anticipadamente con efectos de 26.3.13.

La base se encuentra en las propias manifestaciones del letrado y del propio interesado en la grabación del CD. (Minuto 35 y ss)-' Pues bien, respondiendo a tan amplísima modificación histórica ésta Sala ha de rechazar todos y cada uno de los submotivos que articula el recurrente. Ello es así por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 en el presente caso la Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos. Y es que, a mayor abundamiento: a.- El Acuerdo al que se refiere no evidencia error en la plasmación histórica ni ofrece nuevo enfoque a los razonamientos de la sentencia.

b.-Lo mismo cabe decir del finiquito extintivo sin que el Letrado recurrente deba perder de vista la argumentación de la Juzgadora para rechazar su pretensión.

c.-Ni el documento que cita evidencia la conclusión a la que parece tratar legar el recurrente ni la prueba que invoca ,acta de la vista, es documento útil a efectos revisorios.

d.-En los siguientes submotivos no aporta cosas distintas a hechos en los que basar suposiciones, aseveraciones que realiza y que, no pueden partir de los hechos indubitados que servirían de base a 'presunciones' con valor probatorio, tampoco en otros casos son útiles las pruebas en que se basa, como manifestaciones del Letrado contrario o de la propia parte, y, en suma, desenfoca el problema de fondo que, a la postre, es muy bien centrado por la Juzgadora de instancia.

Los hechos probados han de quedar inmodificados.

Tercero.- En el que es segundo de sus motivos, éste destinado a la censura jurídica, realiza ésta denunciando la indebida aplicación del Art. 59 del ET . este motivo, al igual que el anterior, lo va desgarrando en distintos puntos y así: 1- Que el Art. 59 del ET , que se aplica por la Juzgadora, debe tener un computo inicial diferenciado del establecido en el Art. 1969 del CC .

2.-Que se ha interrumpido del plazo de dicha prescripción conforme al Art. 1973 del propio CC 3.- Que han sido mal interpretados los finiquitos por lo que entiende violados los Arts. 1254 . 1255 , 1281 y concordantes en relación con el Art. 20 del ET 4.- Que no es de recibo la admisión del enriquecimiento injusto y cita sentencias del TS en dicho sentido.

Pero es el caso que ninguno de tales asertos responde a lo que es la realidad de lo sucedido y que, perfectamente, palsma y argumenta la Magistrada de Instancia.

Y es que, razona la decisión judicial (FJ %, lo que ésta Sala conforma, que: 'Ahora bien, si se para la atención, no solo en la literalidad, sino en la finalidad del plan de desvinculación de trabajadores de 14/09/2010, se ha de concluir que la parte demandante no abona prestación de seguridad social voluntaria, sino que financia, mediante ayudas sociales o salarios diferidos, que los trabajadores lleguen a percibir las prestaciones de seguridad social, nivel básico o estatal, u obligatorio, en las mejores condiciones económicas posibles.

Por ello, lo abonado por la parte demandante fue una cantidad cuya naturaleza de ayuda social o salario diferido, tiene limitado el plazo de reclamación, a un año, de conformidad con el art. 59-1 LET, dado que se trata de una acción que deriva del contrato de trabajo, y afecta al empresario y al trabajador, en igual medida.' Y es lo cierto que quien recurre no discute dicho argumento.

Partiendo de dicha base, es de hacer notar que el Art. 59 del ET dispone, bajo la rubrica 'Prescripción y caducidad': 1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato: a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Y, dicho lo anterior, debemos puntualizar, sobre la base de las generalidades que expone quien recurre, que todas ellas tienen repuesta en la doctrina de nuestros Tribunales y así, en la del Alto Tribunal se expresa: a.- «Los plazos de prescripción y de caducidad a que se refiere el artículo 59 del Estatuto de los trabajadores , se refieren a las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado otro plazo especial, destinando reglas para los distintos supuestos, como el de exigir percepciones económicas, cumplimiento de obligaciones de tracto único, despido, resolución del contrato temporal o impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y se asientan en el Derecho laboral» (TS 4ª 2-7-04; 21-10-04, EDJ 160296; 25-10-05, EDJ 197788; 15-11-06, EDJ 319315).

59.2 b.- En cuanto a las características y finalidad «La prescripción es una institución en la que, en virtud del tiempo transcurrido, se hace prevalecer la seguridad sobre la justicia, para así obtener un mínimo de certeza en las relaciones jurídicas por encima de cualquier otra consideración. - Sentencias a título de ejemplo de 6 de octubre de 1986 EDJ 6131 y 16 de diciembre de 1987 EDJ 9406-.» (TS 4 ª 11- 4-88, EDJ 2947). Y, respecto de la finalidad del instituto de la prescripción 'está configurado como un instrumento de seguridad jurídica basado en una sospecha fundada de abandono de su derecho por parte de quien está en condiciones de obtener la tutela judicial del mismo, con la particularidad de que sólo puede aceptarse esa sospecha de abandono cuando el interesado tiene a su favor un derecho con todos sus perfiles completamente delimitados pues la acción, entendida como derecho subjetivo a obtener la protección de los tribunales sólo puede reconocérsele a quien está en condiciones de reclamar dicha tutela, de forma que no se puede decir que existe acción cuando el sujeto reclamante tiene dudas acerca del ejercicio de su propio derecho por encontrarse 'sub judice', por lo que hasta que esas dudas reales no se resuelvan no puede afirmarse que la acción pueda ejecutarse en el sentido en que el art. 1969 del Código Civil determina el día inicial para el cómputo de aquélla» (TS 4ª 31-3-04, EDJ 44820).

c.- Se cuestiona por quien recurre el dia inicial de la prescripción «dies a quo» concluyendo el TS que ' A la regla general establecida en el art. 59.1, el número 2 de dicho precepto se añaden dos reglas especiales, respecto al momento de inicio del cómputo del plazo de prescripción de un año. «Establece el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores que 'si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no pueden tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse', disposición que, en cuanto a la fijación del día inicial de la prescripción coincide con el artículo 1969 del Código Civil - entre otras, Sentencias del TS de 21-11, EDJ 9181 y 12-12-88, EDJ 9758 y 23-12-89 , EDJ 11715- que señala que «el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine se contará desde el día en que pudieran ejercitarse» (TS 4ª 26-7-94 , EDJ 12235).

d.- Y éste es el caos pues, como expresa la Magistrada, se trata de la reclamación de un pago que se entiende indebido por lo que es importante la fijación del día inicial de la prescripción 'dies a quo' y, en tal sentido ' Ejercitada «una acción dirigida a exigir prestaciones económicas -concretamente una suma que venia pactada en un determinado Acuerdo' si bien, en determinado momento, no tendría que haber sido hecha efectiva por ser incompatible con la jubilación, por lo que el plazo del año nace a partir del día en que las sumas se entregaron sin deber serlo e.- Item más. nuestro TS se ha enfrentado al concreto tema de la 'Reclamación de diferencias económicas derivadas de pacto de prejubilación' y responde el Alto Tribunal que ' «La pretensión deducida, cuya efectividad se invoca con base en el Acuerdo de prejubilación, tiene un obvio contenido económico, que se concreta (...) en la modificación de la cantidad asignada anualmente (mediante la integración de las dos pagas) y en el abono de 'los atrasos correspondientes a dicha actualización (...). Consta que este Acuerdo, al menos en el aspecto económico de referencia, tiene vigencia hasta el 11 de mayo de 2005.- Sentados los anteriores extremos, ha de entenderse que el precepto aplicable en el presente caso es el art. 59.2 ET , pues 'la acción se ejercita para exigir percepciones económicas', de modo que la prescripción de un año se computará 'desde el día en que la acción pudiera ejercitarse', cuya determinación en el presente caso ha de hacerse teniendo en cuenta que el devengo es mensual, visto que el abono se hace 'por meses vencidos', (...). Ello comporta que el ejercicio de la acción -vigente todavía el Acuerdo y, por lo tanto, devengándose mensualmente la cantidad a percibir- no ha de producir otro efecto prescriptivo que el de las cantidades concretamente reclamadas correspondientes a los atrasos causados mensualmente, en el sentido de que no podrán ser reconocidas las devengadas más allá del período del año anterior a la fecha de la reclamación. A estos efectos prescriptivos no cabe una consideración independiente y autónoma de la petición de actualización de la asignación anual, ya que tal petición va insita -está necesariamente contenida- en la reclamación de la percepción económica últimamente devengada (con los atrasos del año anterior)» (TS 4ª 21-9-06, EDJ 157697; 15-11-05, EDJ 197304; 14-6-06, EDJ 253521; 19-9-06, EDJ 282228).

A sensu contrario, lo resuelto ahora coincide con lo expuesto. Y es que, a tenor del Art. 1969 del CC 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Para llegar a las correctas conclusiones en el presente litigio, debemos partir de lo siguiente: 1.-El plazo de un año desde que se entregaron las sumas que se entienden pagadas indebidamente, y que la Magistrada conforma, ha transcurrido en exceso.

2.- Dicho plazo, que comenzó-o a contar desde el ultimo pago, ha transcurrido sin interrupciones de dicho hecho excluyente, Sabido es que para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como cartas reclamando daños ( SSTS 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 , EDJ 10576), o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado 'en nombre de mis clientes' ( STS de 18 enero 1968 ). En la sentencia de 27 junio 1969 esta Sala entendió que 'a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quien ostente la debida representación' y entendió que el abogado tenía las mismas facultades que el procurador; la sentencia de 10 marzo 1983 , EDJ 1596 dice que 'La sentencia recurrida (...) afirma categóricamente la existencia de conversación mantenida a la búsqueda de un acuerdo entre las partes en la misma fecha del acto mencionado así como 'contactos telefónicos entre los Letrados de ambos litigantes que tuvieron lugar con posterioridad' animados de igual designio, conductas que valora como actos interruptivos por ejercicio extrajudicial del derecho'; la sentencia de 14 diciembre 2004 , EDJ 197306 admite que una carta interrumpiera la prescripción.

Como resumen de la doctrina de esta Sala, debe citarse la sentencia de 27 septiembre 2007 , EDJ 159276 que afirma: '(C)ierto es, como plasma la Sentencia de 6 de febrero de 2007EDJ 5361, que esta Sala ha venido sosteniendo 'que el artículo 1973 del Código Civil , no avala una interpretación rigurosa y formalista de lo que ha de entenderse por reclamación extrajudicial a los efectos de interrupción de la prescripción, y así en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 , EDJ 213902 se expuso que nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , 'no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial, como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin', pero tampoco debe ignorarse que, siguiendo una importante corriente doctrinal, esta cuestión lo que puede plantear, como ocurre en este caso, es un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, cuestión ésta de indudable carácter fáctico (...)'.

3.-Abundando en lo anterior, nuestro TS tiene dicho que ' Esta Sala ha considerado siempre que la interrupción de la prescripción es una cuestión de hecho, cuya existencia compete a la sala de instancia (SSTS de 29 junio 1964 , 31 mayo 1965 , 11 febrero 1966 , 30 diciembre 1967 , así como las más modernas de 2 junio 1987 , EDJ 4359, 14 mayo 1996 , EDJ 2631, 29 octubre 2001, EDJ 36789 y 28 octubre 2003 , EDJ 139448, entre muchas otras).

(...)De acuerdo con todo lo anterior y aplicando la doctrina de esta Sala, debe entenderse que se produjo la interrupción de la prescripción cuando se rompió el 'silencio en la relación jurídica', bien por reconocimiento del rdeudor bien por reclamación del acreedor.

4.- En cuanto al inicio del computo, se insiste, dado que se reiteran sus censuras en éste sentido, el tiempo de la prescripción no puede correr antes de que la acción pueda ejercitarse pero, desde el momento que se entrega suma que ya no se debía conforme a lo pactado, es en dicho momento cuando comienza el plazo de un año, bien desde la mensualidad pagada y que se reclama, una a una, bien el de la totalidad si el pago es de tracto único.

«En efecto, el artículo 1970 del Código Civil para poder ser aplicado nítidamente en una relación negocial hay que esgrimirlo a partir del momento en que la obligación sea exigible, ya que como dice la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2008 'nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 ' Además como afirma la parte recurrida, dicho precepto no puede ser tenido en consideración si no ha nacido la exigibilidad por aplicación de la regla general del artículo 1969 del Código Civil ya que no puede iniciarse la prescripción de algo que todavía no se puede reclamar.

Pero como conclusión es preciso afirmar que el referido artículo 1970 no establece una norma especial en materia que sirva para el cómputo de la prescripción, sino que en concreto supone una particular y específica aplicación de las normas sobre interrupción de la prescripción. Y es por ello que debe entrar en juego el efecto producido por el telegrama enviado por la entidad bancaria a los prestatarios, de fecha 24 de marzo de 1999, que como hechos probados indubitados se plasma en la sentencia recurrida» (TS 1ª 25-3-09 , EDJ 38168).

E, item más, ello no implica olvidar que la fijación del 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción pertenece a la competencia exclusiva de la instancia, sino que en este caso no se ha hecho una interpretación razonable de los términos del contrato, y sin perjuicio de lo que haya de declararse sobre su validez o invalidez.

Nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982» (TS 1 ª 5-6-08, EDJ 147624).

Aplicación de la regla de la «actio nata», completado con el elemento subjetivo de conocimiento del agraviado «No cuestionado que el plazo prescriptivo aplicable a la acción ejercitada es el previsto en el párrafo 2º del artículo 1968 del Código Civil , el problema a dilucidar consiste en establecer cuándo pudieron los perjudicados ejercitar la misma, conforme exige el artículo 1969 del Código Civil . Ahora bien, la regla general que contiene este precepto (la denominada actio nata -actioni nondum natae non praescribitur), que impone estar a la fecha en que pudo ser objeto de ejercicio, no el derecho, sino la acción ( Sentencia de esta Sala, entre otras muchas, de 21 de marzo de 2005 ), debe ser completada con la aplicación particular que, en supuestos de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ), contiene precisamente el apartado 2º del artículo 1968 del Código Civil . No es éste el caso y aquella prevención general es de aplicación.

5.- Respecto del enriquecimiento injusto y desde tales consideraciones resulta acertada la solución dada en ambas instancias a la excepción de la prescripción, figura jurídica ésta que, no puede olvidarse, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala, al no fundarse en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y abandono del derecho subjetivo, su aplicación debe ser en todo caso cautelosa y restrictiva. Y en éste caso es evidente que la Entidad que acciona es la que posibilitó el transcurso del plazo en que el hecho excluyente se funda.

Lo que no es posible es convertir la acción en imprescriptible, ni pretenderlo sin atender a los distintos periodos que la sentencia ha tenido en cuenta para establecer el día inicial de la prescripción, a partir de una peculiar interpretación del principio constitucional de seguridad jurídica sobre el día inicial .Lo que aporta la sentencia es lo que ahora niega la parte recurrente: seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 46/1990, de 15 de marzo , EDJ 2329; STS 14 de diciembre 2005 , EDJ 225538), como una expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( SSTS 36/1991, de 14 de febrero, EDJ 1562 ; 96/2002, de 25 de abril ). La solución sin duda no está en estos momentos en los tribunales, ni ninguno se cita de algún país nuestro entorno que haya procurado soluciones distintas del orden civil a la que aquí se pretende, lo que no anula una eventual expectativa de que la administración tome conciencia de situaciones como la acontecida, o de cualquier otra especie, y le haga frente, como ya hizo en el año 2009.

6.- Además, la apreciación de la prescripción, como cuestión de fondo, en principio no vulnera el derecho de acceso a la justicia ( SSTC nº 42/1997 , EDJ 488, 77/2002 , EDJ 8115, 103/2003, EDJ 15669 y 125/2004 , EDJ 92366), si bien su apreciación sí puede tener relevancia constitucional desde la perspectiva de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 160/1997 , EDJ 6373 y ATC 210/2005 , EDJ 165727), cuando no se trata propiamente del cómputo del plazo (cuestión de legalidad ordinaria) sino de la propia existencia de la prescripción como imposibilidad de obtener la tutela de un derecho ( SSTC 42/1997 , EDJ 488, 160/1997, EDJ 6373 y 12/2005 , EDJ 3239), lo que no ocurre en este caso.

Insistiremos sobre éstos puntos.

Cuarto.- En los que son motivos Cuarto y Quinto de su Recurso, denuncia: A.- Se entiende infringidos todos los preceptos del CC referidos a los requisitos de los contratos.

B.- Y los mismos repite en el Quinto, denuncia la infracción de los requisitos de las obligaciones y contratos.

Pues bien, es claro que ésta Sala conoce los requisitos de los contratos, los que son elementos esenciales de los mismos, las reglas de interpretación de tales vínculos y no observa infracción alguna ni de los preceptos que se refieren a las fuentes de las obligaciones (Art.1089), al vinculo de aquellas que nacen de los contratos y leyes (Arts 1090 y 1091), las relativas al propio concepto del contrato (Art. 1254) y el que refleja el principio de la autonomía de la voluntad (Art. 1255) y, de igual suerte, los Arts 1281 y ss referentes a la interpretación de tal negocio jurídico.

Y es que EN CONCLUSIÓN: a.- El complemento debatido tenia una duración, según el Acuerdo de empresa y Sindicatos para superar la crisis de la entidad bancaria, de 4 años a pagar por mensualidades que comienzan a hacerse efectivas desde Enero del 2011.

b.- El Banco deja de abonar el complemento en el mes de Diciembre del 2014.

c.- El BMN reclama en su demanda de 22 de Junio del 2016 la suma correspondientes a las mensualidades de Abril del 2013 a Diciembre del 2014 (a razón de 911,30 euros al mes) por entender que, desde la jubilación del trabajador en el referido 2013, ya no era necesario ni obligatorio el pago del Convenio Especial.

d) Ello es así, el pago de lo que se reclama fue indebidamente satisfecho pero su devolución, verificada en el año 2016, es extemporánea dado que, al no ser su naturaleza prestación de seguridad social que prescribiría a los cuatro años, al dársele el carácter de pago periódico nacido de un contrato, el plazo de devolución ha transcurrido fatalmente. Lo que no puede el Banco es ignorar hasta donde alcanzaba su obligación, cuando se producía la jubilación del que había sido su empleado, que desconocía que la pensión de jubilación le era abonada en sus propias oficinas y no existe, por otra parte, ocultación por parte del demandado.

Pero item más, en la Alegación Previa Segunda del escrito del recurso, el propio Letrado recurrente reconoce la buena fe del demandado cuando expresa 'el demandado siempre entendió que las referidas cantidades eran suyas y así se lo reconoció al propio Letrado que suscribe el recurso. Es decir, tanto en el punto 2 como 3 de la referida Alegación Previa Segunda del recurso, parte de una buena fe del trabajador que entendía que dichas sumas le correspondían en virtud del Acuerdo de 15 de Diciembre del 2010 que posibilito la desvinculación del actor del Ente demandado. Quien sabia que se había jubilado era el propio Banco y, buena prueba de ello es que, cuando aquella se produce (Abril del 2013) se le entrega al trabajador una TV por 'domiciliación de su pensión'. En cualquier caso el 'indebido pago' era o debió ser conocido por la Entidad Bancaria y el fallo de su organigrama administrativo no puede aprovecharle e ir en detrimento de aquel que, creyendo que era un complemento consecuencia de su desvinculación de la empresa, lo hizo suyo.

Esta es la solución combatida y que, con desestimación del recurso, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 28 de junio de 2017 , en Autos núm. 512/16, seguidos a instancia de BANCO MARE NOSTRUM SA., en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra Isidro debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 250 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Se condena a la pérdida del depósito constituido, lo que se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una vez firme esta sentencia, dando a las consignaciones realizadas el destino que corresponda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2507/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2507/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.