Sentencia SOCIAL Nº 1238/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1121/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.00.4-2016/0011932

Procedimiento Recurso de Suplicación 1121/2019 -L

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Procedimiento Ordinario 296/2016

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 1238/19

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA

Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1121/2019, formalizado por la LETRADA Dña. GABINA MARTIN MARTIN en nombre y representación de D. Cornelio, contra la sentencia de fecha 5/06/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 296/2016, seguidos a instancia de D. Cornelio frente a EVERIS PARTICIPACIONES SL, EVERIS INITIATIVES SL, EVERIS MOBILE SL y EVERIS SPAIN SL, en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor, D. Cornelio, ha prestado servicios por cuenta de la empresa EVERIS MOBILE SLU con una antigüedad del 01/10/1998, categoría profesional de Licenciado y con un salario anual de 216.678Ž74 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-El actor comenzó a prestar sus servicios para AMDAHL COMPUTER SYSTEMS SUCURSAL EN ESPAÑA el 1 de octubre de 1.998 con una categoría profesional de licenciado.

AMDAHL COMPUTER SYSTEMS cambia su denominación por la de DMR CONSULTING (ESTRATEGIA Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN) SL el 10 de marzo de 2.000, cambiando su denominación nuevamente el 20 de octubre de 2.006 por la de EVERIS SPAIN SLU. El actor fue baja en esta última el 30 de abril de 2.010; el 1 de mayo de 2010 causa alta en EVERIS INITIATIVES SLU y baja el 31 de marzo de 2012. A partir del 1 de abril de 2012 el actor pasó a prestar servicios en EVERIS MOBILE SL.

El 27 de octubre de 2.010 se constituye EVERIS MOBILE SL y el 27 de octubre de 2.010 se confieren poderes a favor del actor.

TERCERO.-Mediante carta de fecha 29 de junio de 2015 las empresas EVERIS MOBILE SLU y EVERIS SPAIN SLU comunicaron al actor la extinción de su contrato con efectos de ese día, carta cuyo tenor damos aquí por reproducido. En ella expresaron lo siguiente:

'Ante la situación descrita, nos vemos obligados a comunicarte que se ha adoptado la decisión de proceder a la extinción por desistimiento de tu contrato de alta dirección que te vincula a las Sociedades a través de las cuales se instrumentan las iniciativas de diversificación Ameu8 y FIT, por pérdida de la confianza ( art. 11.1 del RD 1382/85, de 1 de agosto , que regula la relación laboral especial de Alta Dirección). Dicha decisión extintiva surtirá plenos efectos desde el día de hoy'.

En el recibo salarial de junio de 2015 se recogieron los conceptos de paga extra de verano 2015 (4.001Ž79 €) y de vacaciones no disfrutadas (1.535Ž03 €).

CUARTO.-Las empresas demandadas EVERIS MOBILE SLU, EVERIS SPAIN SLU, EVERIS INICIATIVES SLU y EVERIS PARTICIPACIONES SL forman un grupo mercantil de empresas; la matriz de ese grupo es la última de dichas sociedades, que es titular del 100 % del capital social de EVERIS SPAIN SLU.

NTT DATA CORPORATION adquirió el 1 de noviembre de 2013 la totalidad del capital social de EVERIS PARTICIPACIONES SL.

QUINTO.-La empresa EVERIS MOBILE SL no ha abonado al actor las cantidades y por los conceptos de paga extra de verano 2015 (4.001Ž79 €), vacaciones no disfrutadas (1.535Ž03 €), 20 % del bonus correspondiente al ejercicio fiscal 2014 (4.118Ž97 €) y bonus correspondiente al ejercicio fiscal 2015 (11.333 €) que se detallan en el escrito de aclaración de la demanda presentado el 21/06/2018, que se tiene aquí por reproducido, ascendiendo la cantidad total a 20.988Ž79 euros.

SEXTO.-El 29/02/2016 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de cantidad.

SÉPTIMO.-Asimismo el actor presentó demanda por despido contra la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo, demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de 21 de marzo de 2016 con el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la excepción de incompetencia de jurisdicción y desestimando el resto de sus pedimentos de la demanda interpuesta por D. Cornelio contra FIT INVERSIÓN EN TALENTO SOCIEDAD DE CAPITAL RIESGO RÉGIMEN SIMPLIFICADO, NTT DATA CORPORATION; EVERIS INITIATIVES SL; EVERIS MOBILE SL; EVERIS PARTICIPACIONES SL y EVERIS SPAIN SL debo absolver a los demandados de los pedimentos del actor'.

El hecho probado 21º de esa sentencia declara lo siguiente:

'VIGÉSIMO PRIMERO.- El valor de la empresa EVERIS MOBILE a fecha marzo de 2.015 asciende a 3.089.285 €. El 10.5 % asciende a 324.374,92 €'.

OCTAVO.-Interpuestos sendos recursos de suplicación, el STSJ de Madrid dictó sentencia firme de 18 de noviembre de 2016 estimando en parte el recurso interpuesto por las empresas demandadas y desestimando el recurso interpuesto por el actor, y cuya parte dispositiva es la siguiente:

'..y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos, también en parte, la resolución judicial recurrida, únicamente en el sentido de declarar que el importe del salario regulador de la extinción por desistimiento de la relación laboral de carácter especial de alta dirección de DON Cornelio y EVERIS MOBILE, S.L.U. asciende a un total de 216.678,74 euros anuales o, lo que es lo mismo, 593,64 euros diarios, manteniendo incólumes todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia'.

NOVENO.-El 14 de diciembre de 2011 las partes suscribieron un denominado ASSOCIATION AGREEMENT con el siguiente tenor:

'Association Agreement correspondiente a la Iniciativa Business Plan relativa a la movilidad instrumentalizada a través de la Sociedad filial del Grupo everis, EVERIS MOBILE, S.L.U.; en la que se involucran Socios Profesionales del Grupo everis así como otros profesionales que tendrán la categoría de Socios profesionales vinculados a dicha Iniciativa

De una parte:

EVERIS SPAIN, S.L.U. (en adelante y a los efectos del presente documento 'everis corporación'),sociedad de nacionalidad española domiciliada en Madrid, Avda. Manoteras 52, con C.I.F. número B-82387770, e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al Tomo 23.152, Folio 50, Hoja M-239.649, Inscripción: 1a como Sociedad matriz operativa del grupo everis. Se halla representada con poder suficiente a estos efectos por D. Rosendo, mayor de edad, de nacionalidad española, con domicilio en AVENIDA000, NUM001, 28050, Madrid, y con D.N.I. número NUM000.

EVERIS INITIATIVES, S.L.U.(en adelante también denominada 'everis initiatives'),con domicilio en Avenida Manoteras n° 52, Madrid 28050 y con C.I.F. número Un pequeño recordatorio sobre la prescripción de las infracciones administrativas.496.248, representada por D. Juan Francisco, mayor de edad, casado, con domicilio a estos efectos en AVENIDA000 n° NUM001 y titular de D.N.I./N.I.F., número NUM002, en virtud de su condición de representante persona física del Administrador Único de la Sociedad.

De otra parte:

LA SOCIEDAD FILIAL EVERIS MOBILE, S.L.U.(en adelante y a los efectos del presente documento 'ameu8'), sociedad de nacionalidad española domiciliada en Madrid, Avda. Manoteras 52, con C.I.F. número B-86064714, e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al Tomo: 28.276, Folio: 71, Sección: 88, Hoja: M-509275, Inscripción: la,como Sociedad filial del Grupo everis. Se halla representada con poder suficiente a estos efectos por D. Aquilino, mayor de edad, de nacionalidad española, con domicilio en AVENIDA000, NUM001, 28050, Madrid, y con D.N.I. número NUM003 .

Y de otra parte:

El/los Socio/s Profesionales vinculados a la Iniciativa movilidad, instrumentalizada mediante la filial Sociedad ameu8 (en adelante el/los Socios),que a continuación se indican:

1. D. Aquilino, mayor de edad, de nacionalidad Española, con D.N.I./N.I.F. NUM003 , actuando en su propio nombre y derecho.

2. D. Cornelio, mayor de edad, de nacionalidad Española, con D.N.I./N.I.F. NUM002, actuando en su propio nombre y derecho.

Generalidades y antecedentes.Este documento tiene por objeto dejar constancia de los antecedentes y acuerdos estipulados por las Partes, respecto a la Iniciativa Business Plan denominada movilidad, y que se instrumentaliza mediante la Sociedad filial ameu8, según la Propuesta de Plan de Negocio que los Socios han presentado al Comité de Dirección y al Comité de Inversión de Everis.

Según la última versión del Acuerdo de Principios de Operación de fecha 21 de Abril de 2010, que rige la operativa de los Socios Profesionales del Grupo everis, se estipulan dos Modelos de Incentivos, el Modelo Tradicional y el Modelo a Business Plan.

El Modelo 'Business Plan' es un esquema de relación definido para aquellos Socios (así como Gerentes y empleados que se puedan vincular a la misma) que estén desarrollando una misión en (i) Desarrollo de Negocio y/o expansión geográfica (ii) o bien de iniciativas en nuevos negocios (Initiatives) y su definición, contenido, alcance, modelo de relación así como modelode incentivos vendrá determinada en el Plan de Negocioaprobado en cada caso,y que se formalice mediante el correspondiente Acuerdo o Association Agreement entre everis Corporación, everis lnitiatives, la Sociedad filial a través de la cual se instrumente y los Socios profesionales involucrados.

En estos supuestos, el Plan de Negocio determinará:

1.- Aspectos relacionados con la oportunidad de negocio vinculada a la iniciativa, así como la planificación de las líneas de negocio, acciones comerciales, relación de medios y recursos asignados, detalle económico/financiero, así como el road map del proceso de ejecución de la iniciativa. Adicionalmente se estipularán las necesidades de financiación e inversión comprometida, así como los costes vinculados a las mismas.

2.- Aspectos vinculados con el modelo de relación de la iniciativa con el resto de iniciativas de everis lnitiatives o con la corporación everis, tanto desde el punto de vista de negocio como en lo referido a la integración y soporte por parte de los servicios corporativos.

3.- Aspectos vinculados con el Modelo de Incentivos definido, siguiendo las pautas corporativas para este tipo de iniciativas, que comprenderá una Retribución Fija y Variable, así como en su caso, los derechos a futuro sobre el incremento de valor de la compañía.

Que los Socios asumiendo unos objetivos estratégicos de crecimiento respecto a la iniciativa, decidieron acogerse a partir de la aprobación de dicho Modelo Business Plan en el órgano competente a estos efectos, y presentaron al Comité de Dirección/Comité de inversiones de everis Initiatives, una propuesta de Plan de Negocio, que se adjunta a este documento como Anexo 1, que a su vez fue aprobado por tales Comités.

Que el Consejo de Administración de Everis Spain aprobó la Iniciativa a Business Plan en la reunión celebrada el día 30 de junio de 2010, en el marco del lanzamiento de la iniciativa de movilidad.

Que la sociedad a través de la cuál se instrumentalizará la iniciativa se constituyó el día 27 de octubre de 2010.

En consideración a lo anterior, y sobre la base de las generalidades y antecedentes expuestos, las Partes han acordado formalizar el presente Acuerdo (el 'Acuerdo' o Association Agreement), con arreglo a las siguientes estipulaciones:

Primera.: Objeto.Los Socios se acogen a dicho Modelo de Business Plan, para su aplicación en el ámbito de las actividades y negocios de la Sociedad ameu8 según los compromisos, términos y condiciones estipulados en el Business Plan contenido en el Anexo 1, para los FY 2010 al FY2015, estableciéndose el correspondiente Modelo de Incentivos a Business Plan para potenciar, remunerar e incentivar su logro.

Este Business Plan, que les resultará aplicable a partir del día 1 de noviembre de 2010, establece un compromiso de ingresos, rentabilidad e incremento de valor para dichos ejercicios, y contiene una serie de premisas que se han tomado como referencia en su estimación, considerando la asunción de riesgo y compromiso del equipo ejecutivo de la Iniciativa con los resultados del Business Plan.

En este sentido, el grupo everis es responsable de la inversión y la financiación de las operaciones de la Sociedad ameu8, incluyendo la capitalización y la financiación operativa dentro de lo previsto en el Business Plan aprobado. Cualquier inversión adicional, en cualquier caso, deberá ser presentada y aprobadas por el Grupo everis, y podría suponer revisar los objetivos iniciales del Business Plan.

La Iniciativa, se gestionará de forma autónoma y bajo la responsabilidad del Consejo de Socios de la Iniciativa, como órgano gestión de la misma, siempre que se encuentre dentro de los márgenes de inversión y financiación previstos en el Business Plan, sin perjuicio de los derechos de información y control propios del grupo everis en su condición de propietario de la Sociedad.

Los Socios responsables de la Iniciativa se comprometen a gestionar la Sociedad de forma diligente y en el mayor interés de todas las partes, siempre bajo los principios de ética, transparencia y buena fe, manteniendo en todo momento informado al grupo everis de cualquier decisión relevante que se fuera a tomar y aplicando correctamente la financiación y los medios o recursos invertidos por el grupo.

De conformidad con el Acuerdo de Principios de Operación del grupo everis, aquellos Socios, Gerentes y demás empleados que estén sujetos de modo exclusivo al Modelo Business Plan, no participarán del reparto de propiedad del GRUPO EVERIS (Plan 2006 SOP) o en cualquier otro Plan de Participación o incentivo a largo plazo de carácter corporativo y por lo tanto, no generando nuevos derechos, a partir de su inclusión en esta iniciativa y mientras estén bajo esta modalidad, desde la fecha de traspaso o adhesión al Modelo Business Plan.

Una vez finalizada la vigencia de dicho Plan de Negocio, y según se pueda consensuar con everis corporación, se estipularán las condiciones de continuación de la Iniciativa, o bien involucrarse o transformarse en otra o en su caso, podrán retomar al Modelo Tradicional, aparte de que puedan aplicar las fórmulas de desinversión que hubieran podido pactarse con terceros inversores involucrados en la iniciativa o incluso con los propios socios de la iniciativa, como más adelante se indica.

Por otra parte, en cuanto al modelo de relación interno entre los Socios Profesionales involucrados en la iniciativa, su regulación se determinará en los Principios de Operación de la 111 Iniciativa, que se adjuntan como Anexo 2 al presente documento.

Segundo.: Contenido del Modelo de Incentivos propuesto.En el Anexo 1 se contiene una estimación de los aspectos financieros y analíticos vinculados con el Modelo de Incentivos definido, siguiendo las pautas corporativas para este tipo de iniciativas, que comprenderá una Retribución Fija y Variable, así como en su caso, los derechos a futuro sobre el incremento de valor de la compañía.

El órgano de administración de la Sociedad ameu8 adoptará las decisiones y medidas que se consideren necesarias para implantar formalmente este Modelo de Incentivos, y realizará las correspondientes comunicaciones informativas que resulten precisas a los empleados o colectivo de beneficiarios de ameu8 que resulten afectados, por el establecimiento de este Plan de Negocio y nuevo Modelo de Incentivos.

La Retribución o salario fijodel equipo ejecutivo de la Iniciativa será coherente y acorde con las parrillas salariales equivalentes o similares que cuente everis Corporación en el Modelo Tradicional que pudiera asemejarse a la Iniciativa.

La Retribución Variable,se determina el colectivo al que se aplica el reparto del Bono y el método de cálculo del Bono, en función de los beneficios del negocio desarrollado.

Se aplicará un 5,5% de los Ingresos netos a sustraer del EBIT BBcomo 'rentabilidad mínima', a partir de la cual se devengará derecho a Bono para los colectivos beneficiarios de dicha retribución variable o Bono.

Se repartirá el 57,5% del exceso de rentabilidad por encima del citado 5,5% del párrafo anterior entre el equipo ejecutivo.

Se podrá acordar la liquidación trimestral en concepto de anticipo del Bono definitivo que correspondiera al Ejercicio Social, de parte de los Bonos parciales que correspondieran como máximo al 50% de resultado de reparto originado en cada trimestre. En ningún caso habrá anticipo de Bono para el cuarto trimestre, que se regirá por la liquidación anual de bono. En todo caso, no se devengará Bono alguno si el resultado del reparto fuese negativo.

Para la liquidación anual de Bono, dentro de los cinco días siguientes a la emisión por parte de los Auditores de la Sociedad ameu8 de la Auditoría Definitiva de las Cuentas Anuales, se liquidará, en caso de ser positiva, la diferencia entre el Bono anual definitivo calculado para dicho año fiscal, una vez deducidos los anticipos trimestrales de Bono de dicho año fiscal y el pago del Bono provisional anticipado conforme al párrafo anterior.

En el supuesto de que como consecuencia de la Auditoría de las Cuentas Anuales se afectado el Resultado de Reparto calculado por el Consejo de Socios de la Iniciat considerándose excesivo el Bono liquidado previamente, éste exceso será descontado de futuras liquidaciones trimestrales y anuales de Bono o del finiquito, sin límite temporal alguno.

Los importes a liquidar se considerarán en todo caso cantidades brutas y sometidas a las retenciones por impuestos y otras cargas sociales que en el caso de cada perceptor pudieran corresponder.

Plan de Participación:se prevé un incentivo a largo plazo que consistirá en el reparto del incremento de valor generado de la Sociedad ameu8, tal y como se explica a continuación, tomando como referencia los mismos criterios que en el Plan Corporativo para acceso y exclusión del Plan.

Se podrá estipular en la regulación de dicho Plan la posibilidad de que la Sociedad ameu8 cuente con una opción para adquirir los derechos devengados por los beneficiarios de dicho Plan, en el caso de que tales beneficiarios abandonen la iniciativa y se desvinculen de la Sociedad ameu8. A efectos orientativos, la valoración de tales derechos tendrá un descuento del 10% en el supuesto de que se produzca tal salida, y dicho porcentaje ascendería a un 35% si el beneficiario tras su salida se vincula a una actividad que concurra o compita con las actividades de la iniciativa. Esta opción se mantendrá vigente durante los 12 meses siguientes a la fecha de salida.

Sin perjuicio de su posterior definición en un Reglamento que desarrolle las estimaciones y características básicas del incentivo, el Plan de Participación establecerá un reparto entre los partícipes beneficiarios del Plan, sobre el 30% del valor de la Compañía, entendiendo dicho valor como Capital Value y descontada la deuda y la financiación o inversión recibida desde el Grupo everis, capitalizada a una tasa del 10%.

La consolidación de derechos vinculados a este Plan se asumirá para aquellos beneficiarios que ya tengan una antigüedad en el grupo everis superior a 3 años o así la consoliden durante su adscripción a la iniciativa. Para aquellos partícipes que se incorporen a la iniciativa y no provengan del Grupo everis, la consolidación se producirá dependiendo de su categoría, en el siguiente sentido: Socios 1 año; Gerentes 2 años; otros colectivos elegibles 3 años.

El reparto se llevará a cabo entre los siguientes colectivos y porcentajes:

* 70% de la propiedad o derechos entre Socios

* 30% de la propiedad o derechos entre Gerentes.

Los Socios Profesionales everis (así como en su caso los Gerentes o partícipes a los que aplique este Plan) que estén asignados a la iniciativa y que mientras esté vigente la misma, fueran asignados a otra iniciativa o tuvieran que retornar anticipadamente al Modelo Tradicional para otras tareas, consolidarán en el momento de su reasignación o retorno, los derechos que se repartan vinculados con este Plan, para que una vez madurados se consideren partícipes a todos los efectos y en idéntico sentido que aquellos otros partícipes del Plan que hubieran continuado su vinculación a la Iniciativa.

La distribución en el tiempo de los derechos que se devenguen a favor de los partícipes en el Plan a lo largo de la duración del mismo será:

FY I FY 2 FY 3 FY 4 FY 5

10%15% 20% 25% 30%

No obstante lo anterior, este esquema de distribución podrá acomodarse a las modificaciones puedan exigir o devenir de eventos de liquidez o desinversión, o remodelación del Business n, que puedan extender o reducir el período de maduración.

Los beneficiarios del Plan recibirán derechos vinculados al incremento del valor de compañía finido anteriormente. Se acordará un esquema de limitación y control de derechos políticos re las participaciones o derechos que pudieran recibir los partícipes.

En caso de que no se distribuyan participaciones/acciones, sino algún otro tipo de instrumento financiero, su valor se calculará aplicando reglas de mercado, tomando como referencia el incremento de valor de la Sociedad ameu8 al momento de su maduración y liquidación.

El incremento de valor de la Sociedad se podrá considerar vinculada a la existencia de un evento de liquidez que pueda producirse al acontecer una desinversión a favor de un tercero o se pueda transmitir el control de la Sociedad a un tercero, ya que la Iniciativa involucre a terceros inversores. En este supuesto, se podrá ajustar la duración del Plan a la potencial realización de la desinversión, para aprovechar tal evento como liquidación del citado Plan, siempre y cuando su período de vigencia estuviere próximo a finalizar (4° o 5° año).

Si finalmente no se produjera tal evento, se podrá definir a efectos orientativos en el Reglamento un método de valoración, que podría estimarse por la media de 12 veces el múltiplo de EBIT PB y 1,2 vez el múltiplo de Net Revenue, que serán revisables al momento de la valoración con otros comparables y/o transacciones corporativas recientes, caso de desviaciones significativas respecto al valor de mercado estimado.

En este sentido, los Socios Profesionales de la iniciativa (así como en su caso los Gerentes o partícipes a los que aplique este Plan), ya sea al momento de la liquidación del Plan o en el ámbito de un potencial proceso de desinversión, tendrán la opción de adquirir la parte restante del 70% del valor de Compañía calculado, en cuyo caso el porcentaje del 30% que les correspondería del resultado del Plan se descontará del precio o valor de Compañía así estimado.

Esta opción de compra de los derechos y control de la Sociedad ameu8 vehículo de la iniciativa se podrá ejercer en los 6meses siguientes a la finalización del Business Plan y aperturado el período de liquidación del Plan, que incluya el cálculo del valor de Compañía que resulte preciso para proceder a fijar el resultado de reparto y liquidación del Plan.

El Plan de Participación concederá a los beneficiarios del mismo la opción de recibir el pago, en el equivalente a su importe en metálico o poder canjear las opciones/derechos o stock options en títulos o derechos que puedan tener liquidez (p.e. acciones de everis corporativo si cotiza en Bolsa), para poder remunerar y liquidar la plusvalía o incremento de valor de la Compañía o de las participaciones de la Sociedad sobre las que se tomen como referencia en su puesta en valor, de conformidad con los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Tercero.: Seguimiento de la Iniciativa

Al objeto de facilitar el seguimiento de la presente Iniciativa a Business Plan, el responsable de la Dirección de la UN de everis Initiatives, determinará un procedimiento de reporte para el seguimiento del cumplimiento del Business Plan, tanto desde el punto de vista comercial/negocio, como desde el punto de vista analítico y financiero, sin perjuicio de la puesta a disposición de información a las áreas de Control de Gestión y Financiera de everis corporación.

Se validará a requerimiento del Comité de Dirección de everis corporación, el cumplimiento del Plan de Negocio aprobado, así como también, poder someter a consideración y validación de otros aspectos y ajustes del mismo.

Cuarto.: Definición de Cuenta de Resultados

Se consensuará y determinará con everis corporativo, la definición y estimación de los costes compartidos grupo y compartido país que resulten aplicables a la iniciativa, y que se incluirán en el Anexo 1 como parte del análisis financiero y analítico del Business Plan y que se revisarán periódicamente.

De conformidad con los criterios corporativos, en lo relacionado con las facturaciones intragrupo o interbilling de ICOs, así como la explotación y uso de las marcas o de los intangibles everis, se formalizará la adhesión al marco establecido en la política de Transfer Pricing del Grupo everis.

Quinto.: Varios.Cuando medien causas justificadas o desviaciones sustanciales hacia el logro de los objetivos definidos en el Business Plan, o medien otras razones materiales tal y como se definen en el siguiente párrafo, se podrán adoptar las medidas por parte de everis Corporación que permitan reconducir, modificar o ajustar los aspectos que resulten necesarios en la Iniciativa, para evitar la frustración de sus fines o incluso llevar a cabo la suspensión o resolución anticipada de dicho Plan de Negocio o del Modelo de Incentivos establecido.

Se considerarán razones materiales aquellas que puedan derivar del cumplimiento y ejecución de los acuerdos establecidos en los Acuerdos de Financiación, Contrato de Inversión y Socios y futuras Transacciones corporativas (vinculadas con eventos de liquidez), en los términos establecidos en el Acuerdo de Principios de Operación del Grupo everis.

Todo ello sin perjuicio de aquellas compensaciones que pudieran establecerse al tener derecho a su devengo o que la corporación pudiera considerar procedente, a favor de los Socios, Gerentes y demás empleados afectados por la resolución anticipada de la Iniciativa y su impacto en el Modelo de Incentivos establecido, tomando por ejemplo como referencia, la retribución que pudieran haber recibido otros profesionales del grupo en situaciones asimilables durante el período que los Socios de la Iniciativa y otros profesionales estaban realizando la misión vinculada con esta Iniciativa.

Cualquier controversia o conflicto derivado de la interpretación y/o ejecución de este Acuerdo se resolverá por el procedimiento de mediación previa y arbitraje establecido en el Acuerdo de Principios de Operación de everis corporación.

En prueba de conformidad y con pleno conocimiento del contenido y las implicaciones de este Acuerdo, las Partes, mediante la firma en un único ejemplar del mismo, manifiestan su plena conformidad con su contenido íntegro y el de sus Anexos, en Madrid, a 14 de diciembre de 2011.'

DÉCIMO.-Obran en autos tanto el BUSINESS PLAN que como Anexo 1 se incorporó al ASSOCIATION AGREMENTE como otra serie de documentos de desarrollo de ese ASSOCIATION AGREEMENT (documentos 10, 11 y 12 de la demandada) que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidos.

El actor suscribió el 23 de febrero de 2012 un Documento de Adhesión al Acuerdo de 'Principios de Operación'. En ese Acuerdo las partes expusieron y estipularon lo siguiente:

'EXPONEN

I. Que los Socios son un grupo de profesionales con vocación empresarial que comparten una visión común de cómo mejorar la forma de hacer negocios y desarrollar un modelo de empresa diferencial en el sector movilidad entendida como conectividad de voz y datos sin cable e Iniciativa relativa al mismo. En este sentido los Socios Profesionales de la Iniciativa Movilidad, son responsables de la gestión del día a día del negocio de asesoramiento, consultoría, servicios y aplicaciones informáticas para teléfonos móviles y otros dispositivos electrónicos desarrollado por la Compañia, a través de la cual se instrumentan las operaciones de negocio del grupo EVERIS respecto a dicha Iniciativa. Asimismo el Consejo de Socios, se configura como órgano integrador de cada Socio Profesional asumiendo la representación como colectivo de los mismos a todos los efectos, tanto en relación con la administración interna de la Iniciativa, como en sus relaciones con terceros.

II. Que los socios profesionales que forman el Consejo de Socios ha llegado a un acuerdo con la corporación y grupo everis con el fin de llegar a la materialización de sinergias de negocio. En este sentido, las relaciones de los Socios Profesionales con el Grupo EVERIS se regulan en el Assotiation Agreement (en adelante AA), al que se adherirán los potenciales futuros Socios Profesionales de la Iniciativa.

III. En dicho AA se establece un Modelo de Incentivos específico (retribución variable o Bono así como un Plan de participación a largo plazo) así como un Plan de Negocio consensuado entre las partes, en el que se contemplan las acciones comerciales, operativas, etc., así como el análisis y las proyecciones financieras, que se consideren procedentes para el lanzamiento de las operaciones de la Iniciativa.

Que por lo descrito en los expositivos los Socios Profesionales consideran necesario regular sus relaciones y, a tal efecto, han acordado la celebración de este contrato entre los mismos (en lo sucesivo, el 'Acuerdo'), que se regirá por las siguientes:

ESTIPULACIONES

1. Objeto del presente Acuerdo

1.1. El presente Acuerdo tiene como objeto regular las obligaciones y derechos entre los empleados y profesionales que ostentan la categoría profesional de Socio y los que adquieran en el futuro tal condición y, en particular, los siguientes aspectos:

I. Sobre la condición de Socio de la iniciativa, su adquisición y pérdida, y participación del Socio en los intereses de la Iniciativa.

II. Organización y representación de los Socios Profesionales en todas las materias que les afectan entre sí y, en particular, con relación a su involucración e las actividades de la Compañía que integra o participa en la Iniciativa.

III. Determinados compromisos para el logro de la Iniciativa.

1.2. A este respecto, los Socios Profesionales manifiestan que el AA con el GRUPO EVERIS prevalecerá sobre el presente Acuerdo, al objeto de asegurar su exacto cumplimiento y, en caso de contradicción, se interpretará este Acuerdo de forma que vaya destinada a cumplir el citado Contrato.

2.4. Pérdida de la condición deSocio:

2.4.1. La condición de Socio se perderá en caso de (i) cese acordado en cualquier momento por el

Consejo de Socios o (fi) terminación de la relación laboral o profesional con la Sociedad por cualquier causa (baja voluntaria, jubilación, incapacidad permanente, despido procedente, resolución anticipada, etc, ),

2.4,2. En todo caso, el Socio que termina en su condición como tal y en su relación con la Iniciativa, quedará sujeto a las previsiones del presente Acuerdo sobre no concurrencia, así como a las de permanencia.

2.4.3. El Consejo de Socios podrá acordar el cese en la condición de Socio Profesional de cualquier miembro, que podrá venir acompañada de la no extinción de la relación laboral del empleado con la Compañía.'

UNDÉCIMO.-Las empresas EVERIS MOBILE SLU, EVERIS SPAIN SLU y EVERIS INICIATIVES SLU acordaron la resolución anticipada del anterior ASSOCIATION AGREEMENT mediante un 'Documento de resolución anticipada y novación extintiva' de 25 de noviembre de 2015. En él acordaron lo siguiente:

'Primero: Resolución anticipada de la Iniciativa y Business Plan asociado.

Considerando lo estipulado en el citado Association Agreement y las competencias establecidas en el mismo, se acuerda la resolución anticipada de la Iniciativa y de su Plan de Negocio, al mediar causas justificadas y desviaciones sustanciales hacia el logro de los objetivos definidos en dicho Business Plan o Plan de Negocio.

Esta resolución tendrá efectos inmediatos, sin perjuicio de lo establecido en la estipulación tercera siguiente, relativa al régimen de reintegración de los recursos vinculados a la Iniciativa y su vuelta al Modelo Tradicional de Negocio, entre las alternativas que se prevén en el Association Agreement, respecto a la posibilidad de vuelta a dicho Modelo cuando termine la vigencia de la Iniciativa, tal y como se ha producido en otras iniciativas en las que se consideraba adecuado su discontinuidad y retorno.

Por otra parte, en cuanto al modelo de relación interno entre los Socios Profesionales involucrados en la Iniciativa, considerando la decisión de resolución anticipada y el desistimiento mencionado en expositivos anteriores que conllevó la pérdida de la condición de Socios Profesionales por tales altos directivos originarios, todo ello implica la procedencia de la disolución del Consejo de Socios Profesionales y la resolución del Acuerdo de Principios de Operación de la Iniciativa, sin perjuicio de la vigencia de aquellos compromisos y obligaciones que por su naturaleza continúen siendo aplicables.

Segundo: Impacto en el Modelo de Incentivos.

Asimismo, tal y como se regula en el reiterado Association Agreement, en este supuesto la resolución anticipada de dicho Business Plan incumplido, también conlleva la resolución del Modelo de Incentivos de la Iniciativa, sin perjuicio de la adopción de las correspondientes acciones vinculadas con el proceso de retomo al Modelo Tradicional de Negocio que a continuación y en la siguiente estipulación se indican.

Esta resolución y el proceso de reintegración conllevarán que exista una subrogación de everis Corporación (en su Unidad de Negocio de Tecnología), en las actividades que hasta la fecha se desarrollaban por la Iniciativa a través de everis Mobile, S.L.U., traspasándose la totalidad de los recursos asignados a esta Iniciativa hacia la Unidad de Negocio de Tecnología de everis Corporación.

Ello conllevará una sensibilidad en cuanto a las condiciones y una respetuosa armonización de las condiciones laborales que disfrutaban los empleados vinculados a la Iniciativa, frente a las que se ostentan en la Unidad de Negocio de Tecnología de everis Corporación, donde se integrarán. Esta armonización afectará a la categoría interna y a la retribución variable.

Respecto a la categoría interna, se definirá la posición que a cada recurso le corresponda en las parrillas de la Unidad de Negocio de Tecnología según la experiencia, conocimientos técnicos y nivel salarial.

En lo referido a la retribución variable, aquellos empleados que cuenten con una retribución variable de la capa ejecutiva (Director y Gerentes), quedarán asimilados en sus respectivas categorías para la recepción del Bono del Modelo Tradicional. Si en la Iniciativa hubiera algún recurso que no tenga categoría ejecutiva pero hubiera tenido acceso a algún tipo de retribución variable por desempeño, excelencia o similar, en el proceso de armonización se adecuarán estas condiciones a las equiparables en lo aplicable que dicha Unidad de Negocio pudiera prever.

En cuanto al resto de condiciones laborales, por su pertenencia al Grupo everis, no se prevén peculiaridades resaltables que impliquen una complejidad en el proceso de armonización.

Este proceso de armonización conllevará las correspondientes comunicaciones informativas que resulten precisas a los empleados o colectivo de beneficiarios de la Iniciativa que resulten afectados.

En lo referido al Plan de Participación como incentivo a largo plazo que se preveía en el Association Agreement, considerando la causa del mismo como asunción de riesgo y compromiso del equipo ejecutivo de la Iniciativa con los objetivos del Business Plan, dado que tales objetivos no han sido cumplidos mediando desviaciones sustanciales, conforme se establecen los documentos de Acuerdo de Participación y Plan de Participación que desarrollan dicho Plan previsto en el Association Agreement, y teniendo en cuenta las prerrogativas reguladas en los mismos, el Administrador del Plan ha decidido cancelar anticipadamente los mismos, extinguiéndolos.

En consecuencia, no se devengarán más derechos conforme a los mismos, sin que proceda una liquidación de aquellos derechos que en su caso se hubieran podido devengar y consolidar hasta II la fecha.

En el ámbito del proceso de armonización mencionado se informará a los potenciales beneficiarios de dicho Plan sobre su cancelación anticipada, llevándose a cabo las tareas administrativas propias de esta cancelación, que incluirán la devolución a los participantes en el Acuerdo de Participación del coste de las cuotas de derechos originariamente adquiridos.

No obstante lo anterior, el retorno al Modelo Tradicional de Negocio conllevará la adscripción de los recursos o profesionales que se integren, al modelo de incentivos a largo plazo que en su caso aplique en consideración también a dicho proceso de armonización.

Tercero.: Retorno al Modelo Tradicional e integración de recursos de la Iniciativa.

Al objeto de facilitar el proceso de retorno de los recursos y actividades de la Iniciativa hacia el Modelo Tradicional de Negocio, y definir las acciones y medidas a adoptar en el proceso de reintegración, everis corporación coordinará a los responsables de las Unidades de Negocio con las que en el ámbito de la estrategia de negocio del Grupo resulte procedente organizar e instruir, principalmente la Unidad de Tecnología, así como las áreas de Business Support, principalmente People Laboral, para lograr un proceso de integración lo más eficaz posible.

Considerando que el principal y más importante activo de esta Iniciativa son las personas/profesionales que prestan sus servicios en la misma, se organizará el proceso de transferencia de las mismas hacia la Unidad de Tecnología y la armonización de sus condiciones laborales. Se prevé que este proceso estaría terminado a finales del mes de Diciembre, para que la integración efectiva tenga lugar con fecha 1 de Enero de 2016.

Asimismo, el responsable en el área de Tecnología asignado se encargará y coordinará el traspaso y asunción de actividades en curso, para que dicha integración no perturbe o afecte a los clientes y proyectos que estuvieran vigentes.

La Sociedad vehículo de la Iniciativa, everis Mobile, S.L.U. en principio no estará afectada por ningún proceso societario (fusión/absorción, disolución, etc.), aunque permanezca inactiva o durmiente durante un período razonable tras la efectiva integración y traspaso de los recursos que ostentaban la condición de empleados en su plantilla, hacia el Modelo Tradicional de Negocio.'

DUODÉCIMO.-No se cumplió el BUSINESS PLAN que como Anexo 1 se incorporó al citado ASSOCIATION AGREMENTE para los ejercicios terminados el 31 de marzo de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, toda vez que:

- Salvo en el FY10 -donde Everis Mobile obtuvo unas menores pérdidas según la contabilidad analítica por importe de 104.350 euros con respecto al Business Plan -, en ninguno otro ejercicio, Everis Mobile ha alcanzado los resultados previstos después de bonus -EBIT PB- en el Business Plan, siendo la razón fundamental la obtención de unos ingresos muy por debajo de los previstos.

- El EBIT PB acumulado según el Business Plan para el Periodo Objeto de Análisis, es un beneficio de 1.218.681 euros, mientras que las Cuentas de Resultados de la Contabilidad Analítica han arrojado unas pérdidas totales de 12.437 euros. Lo que supone una diferencia de 1.231.118 euros por debajo del compromiso acordado en el Business Plan.

- Las Cuentas de Resultados de la Contabilidad Analítica muestran unos ingresos inferiores a los propuestos en el Business Plan para cada uno de los años del Periodo Objeto de Análisis.

- Everis Mobile ha incurrido en menores Gastos de Explotación que los marcados en el Business Plan para cada uno de los ejercicios del Periodo Objeto de Análisis, si bien esto es como consecuencia de que los ingresos han sido inferiores los esperados.

El valor de EVERIS MOBILE a 31 de marzo de 2015 es de un importe máximo de 1.311.883 euros y un importe mínimo de 888.537 euros según el método de descuentos de flujo de caja (DFC) y de 3.089.285 euros computado conforme al Plan de Participación.

A los anteriores efectos, se tienen aquí por reproducidos los informes periciales de 24 de noviembre de 2015 que como documentos 14 y 15 aporta la demandada (folios 1055 y 1056). Según este último informe, el valor de 3.089.285 euros computado conforme al Plan de Participación contiene desviaciones significativas con respecto al valor de mercado estimado.

El Método de DFC considera a la empresa como un ente generador de flujos de fondos, y para obtener el valor de la empresa se calcula el valor actual de dichos flujos ajustados al riesgo implícito de los mismos, es decir, trata de determinar el valor de la empresa a través de la estimación de los flujos de dinero - cash flows -que generará en el futuro, para luego descontarlos a una tasa de descuento apropiada, según el riesgo asociado a dichos flujos. Finalmente, para establecer el valor de una sociedad, además de considerar el valor actual de los flujos de caja futuros, debemos detraer del mismo las deudas suscritas por dicha sociedad que financian la actividad esta explota, y las inversiones en activos operativos que resulten necesarias para que la generación de flujos de caja estimados se mantenga. Así pues, el valor final de una empresa estará determinado por su capacidad de generar flujos de efectivo, por el importe de la deuda comprometida para financiar su actividad y por las necesidades de inversión para el mantenimiento de la generación de los flujos de caja estimados.

DÉCIMO TERCERO.-Determinados trabajadores interpusieron una demanda análoga a la ahora presentada en reclamación de determinadas cantidades a su juicio devengadas en atención al citado documento ASSOCIATION AGREEMENT de 14 de diciembre de 2011. Esa demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de 28 de junio de 2017; esta sentencia, al igual que la STSJ de Madrid de 18 de febrero de 2019 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto, obra en autos y ambas se tienen aquí íntegramente por reproducidas.

DÉCIMO CUARTO.-Consta en autos (documento 9 de la parte actora) un Acuerdo de los 'Socios Profesionales' de EVERIS, 'PRINCIPIOS DE OPERACIÓN' de 18 de diciembre de 2006 que a estos efectos se tiene aquí por reproducido estableciendo la remuneración de los socios integrada por una retribución fija y una retribución variable o bono, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido.

Mediante correo de 11/05/2015 EVERIS comunicó a los socios y manager lo siguiente: 'adjuntamos liquidación del bono mobile FY14 acorde a vuestras indicaciones, para vuestra revisión y ok. Quedamos a la espera de vuestros comentarios'. Para el actor se señaló en ese correo la cantidad de 20.594Ž856 € el valor del FY14.

DÉCIMO QUINTO.- NTT DATA CORPORATION adquirió el 1 de noviembre de 2013 la totalidad del capital social de EVERIS PARTICIPACIONES SL.

Una presentación con las condiciones de venta consta en el documento 12 de la parte actora, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido. Respecto del Modelo EVERIS se expresa lo siguiente:

'Everis mantendrá su modelo y la gestión de la compañía mientras se esté cumpliendo al menos el 78% del Business Plan (€40,9m en FY13, €51,6m en FY14 y €68,8m en FY15). NTTD se compromete a:

- Respetar el modelo retributivo y de carreras.

- Financiar las operaciones para alcanzar los objetivos del BP

- Mantener el modelo de Gobierno Interno (Principios de operación)

Mantener el modelo de Gobierno Interno (principios de operación), para lo cual los Socios profesionales han de adherirse al AA y asumir las condiciones estipuladas en el SPA que les aplican.'

Mediante correo de 03/03/2014 EVERISHARE comunicó al actor la realización de una transferencia por importe de 87.279Ž18 € en concepto de 'la liquidación de tus derechos como beneficiario del Plan 2004', añadiendo que 'existe un pago diferido y condicionado al cumplimiento de los objetivos pactados, que se realizaría al completar el Business Plan de los próximos 3 años'.

DÉCIMO SEXTO.- La sociedad DMR COMITÉ PERMANENTE SL tiene el siguiente objeto social:

'La compra, suscripción, tenencia, permuta y venta de valores mobiliarios nacionales y extranjeros, por cuenta propia y sin actividad de intermediación. Compra, suscripción, permuta, tenencia y venta de valores mobiliarios. Acciones y participaciones nacionales o extranjeros, por cuenta propia y sin actividad de intermediación.'

DÉCIMO SÉPTIMO.- La sociedad DMR COMITÉ PERMANENTE SL es una sociedad que no tiene vinculación societaria con el grupo EVERIS.

DMR COMITÉ PERMANENTE SL es la entidad gestora y administradora del Plan de Participación 2004 del grupo EVERIS, por lo que es la encargada de la liquidación y abono de las cantidades vinculadas al mencionado Plan 2004. En consecuencia, ninguna sociedad del grupo EVERIS realiza ningún pago o abono a los beneficiarios del Plan 2004 indicado.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Cornelio frente a las empresas EVERIS SPAIN SL, EVERIS MOBILE SL, EVERIS PARTICIPACIONES SL y EVERIS INITIATIVES SL, debo:

1º.- Condenar a la empresa EVERIS MOBILE SLU a que abone a D. Cornelio la cantidad de 20.988Ž79 euros, más el 10% de interés anual por mora desde el 29/02/2016, absolviéndola de las demás pretensiones formuladas en su contra.

2º.- Declarar la responsabilidad solidaria de EVERIS SPAIN en el pago de la indicada cantidad.

3º.- Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa EVERIS PARTICIPACIONES, absolviéndola en consecuencia sin entrar en el fondo del asunto de las pretensiones ejercitadas en la demanda, y sin perjuicio de que el actor ejercite las acciones que estime convenientes ante la jurisdicción ordinaria.

4º.- Absolver a EVERIS INICIATIVES de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cornelio, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de diciembre de 2019, para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo deben inadmitirse los documentos presentados por la parte recurrente al amparo del artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social. De acuerdo con el texto de dicho artículo cabe admitir documentos nuevos en el recurso en los supuestos siguientes:

a) Sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, debiendo haber sido dictadas, notificadas o conocidas en fecha posterior al momento en que se pudieron alegar en el juicio laboral de instancia;

b) Documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables,

c) Documentos de aquéllos que pudieran dar lugar a posterior recurso de revisión conforme al artículo 236 de la Ley 36/2011 y al artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

d) Documentos necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

En este caso se aportan como documentos dos sentencias. La primera procede del Juzgado de lo Social número 27 de Madrid y resuelve la reclamación de cantidades dirigida por el actor contra Everis Spain S.L.U., Everis Initiatives S.L.U. y Everis Mobile S.L. en concepto de indemnización por extinción de contrato de alta de dirección y falta de preaviso, estima parcialmente la demanda y condena solidariamente a las tres al pago de las cantidades. En dicha sentencia se justifica la condena de las tres sociedades demandadas en el fundamento de derecho cuarto diciendo que las tres deben responder solidariamente porque 'la unidad empresarial entre ellas no ha sido cuestionada y además así lo declaró la sentencia del Juzgado Social número 5'. No establece por tanto cuál sea la fundamentación jurídica de la solidaridad, salvo una genérica apelación a una 'unidad empresarial' que no ha sido cuestionada. Pero es que en este caso el recurso de suplicación, en su motivo décimo, lo que denuncia es la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por una alegada incongruencia, al absolver a Everis Initiatives de los pedimentos de la demanda sin que esta sociedad hubiera excepcionado la falta de legitimación pasiva, así como de los artículos 1091 y 1258 del Código Civil, por entender que esa sociedad había suscrito el 'association agreement' con el actor asumiendo las obligaciones derivadas del mismo y por tanto no podía ser absuelta. Nada se plantea en dicho motivo de suplicación sobre la 'unidad empresarial' o sobre el concepto de grupo de empresas, por lo que independientemente de que el tratamiento de dicha cuestión en la sentencia aportada sea escueto, lo cierto es que en ningún caso puede producir efectos sobre este proceso, ni siquiera en caso de firmeza, dado que en este recurso de suplicación esta Sala no ha de resolver sobre la existencia o no de grupo de empresas, que es algo que no se cuestiona en el recurso. Por otra parte en orden a resolver como causa de declaración de la responsabilidad solidaria la supuesta incongruencia, esto es, la falta de cuestionamiento de la unidad empresarial como fundamento de la condena, depende de vicisitudes específicas de aquel proceso, que no tienen por qué coincidir con las de éste, pero incluso si coincidiesen lo único que podría plantearse es una diferencia de criterio entre ambos juzgados sobre la interpretación de las normas procesales y la aplicación del principio de congruencia, diferencia de criterio que no alcanza el estatuto de cosa juzgada porque se refiere a materia procesal sobre incidencias singulares de dos procesos diferentes. Por ello la sentencia aportada del Juzgado de lo Social no es relevante para la resolución del recurso de suplicación y ha de ser rechazada. Y lo mismo ocurre con la sentencia de la sección sexta de esta Sala de lo Social que se limita a desestimar los recursos de suplicación interpuestos contra la del Juzgado de lo Social, sin analizar, por no haber sido planteado por las partes, lo relativo a la unidad empresarial o a las incidencias procesales que llevaron a la condena solidaria de las tres sociedades. Por tanto se trata de documentos no relevantes para resolver los motivos de suplicación que en este caso concurren y por ello se rechaza la aportación extemporánea de documentación probatoria.

SEGUNDO.-Los cinco primeros motivos de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En primer lugar quiere revisarse el texto del ordinal quinto. En el mismo se recogen las cantidades pendientes de abono por parte de Everis Mobile al actor y se pretende adicionar a las allí declaradas 324.374,92 euros en concepto de incentivo a largo plazo. No puede admitirse dicha modificación por razones puramente procesales, dado que el derecho a tal cantidad es controvertido entre las partes y por tanto no puede incorporarse sin más a los hechos probados como cantidad pendiente de pago, a diferencia de lo que sucede con otros conceptos y cantidades cuya existencia no ha sido cuestionada y que es la que se recoge. Lo relativo a dicho incentivo habrá de resolverse al analizar los motivos de fondo jurídico relativos al mismo en base al material fáctico resultante de la sentencia de instancia con las modificaciones que se admitan.

En segundo lugar se pretende modificar el ordinal séptimo, donde el Magistrado de instancia da cuenta de las sentencias recaídas en un litigio previo entre las partes, en concreto la dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Madrid el 21 de marzo de 2016 en procedimiento por despido y la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 18 de noviembre de 2016 en el recurso de suplicación 763/2016 de dicha sección. Lo que el recurrente pretende es ampliar la referencia que se hace al contenido de dichas sentencias, que obran en autos con texto que es incontrovertido, por lo que esta Sala puede tener por acreditado en su integridad el texto de las mismas en lugar de partir de resúmenes parciales de éste según los intereses de la parte.

En tercer lugar se pretende modificar el ordinal undécimo, donde la sentencia recurrida deja constancia de la resolución unilateral por Everis Mobile S.L.U., Everis Spain S.L.U. y Everis Initiatives S.L.U. del Association Agreement referenciado en el ordinal noveno de los hechos probados, resolución que se produjo el 25 de noviembre de 2015. Lo que se quiere dejar constancia es de que dicha resolución se produjo después del despido, que había sido practicado el 29 de junio de 2015 y que tal resolución no fue comunicada al actor. Lo relativo a la fecha de despido es de innecesaria adición, porque ya consta en el ordinal tercero de los hechos probados. Y lo mismo ocurre con la comunicación de la resolución del Association Agreement al actor, porque al tratarse de un hecho negativo lo relevante es que ya de la sentencia se deduce tal falta de notificación, puesto que de haberse producido la misma así debería constar probado, al corresponder la carga de la prueba a quien afirmase tal hecho positivo.

En cuarto lugar se pretende dar nueva redacción al ordinal duodécimo, donde se deja constancia de la falta de cumplimiento del Business Plan y se valoran diversas periciales sobre el valor de Everis Mobile a 31 de marzo de 2015. En primer lugar se quiere decir que el devengo del incentivo a largo plazo controvertido, derivado del Association Agreement, no está condicionado al cumplimiento del Business Plan. Esta revisión ha de rechazarse por valorativa. Una vez que el texto del Association Agreement figura como hecho probado en su integridad, la interpretación de dicho contrato corresponde al órgano judicial a partir del conjunto de hechos probados, sin que pueda imponerse como hecho probado una determinada interpretación por la vía pretendida. En cuanto a la parte relativa al valor de la sociedad Everis Mobile a 31 de marzo de 2015 se intenta modificar el declarado probado en la sentencia recurrida (1.311.883 euros) por el declarado probado en las sentencias firmes del Juzgado de lo Social número cinco y de la sección primera de esta Sala antes referenciadas (3.089.285 euros). Así la cuestión que se plantea no consiste propiamente en una valoración de la prueba practicada en el proceso, puesto que de la pericial practicada y valorada por el Magistrado de instancia resulta la ahora declarada y sobre esto no se controvierte en sentido estricto, sino de la preferencia que ha de darse a la cantidad fijada en sentencia firme previa sobre la que pudiera resultar ahora de una nueva valoración de la prueba practicada en el actual proceso. Y esta es una cuestión jurídica que después se plantea como motivo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y como tal habrá de ser analizado en ese momento, sin anticipar tal cuestión en un motivo de pura revisión fáctica.

En quinto lugar se pretende revisar el ordinal décimo tercero, donde se da cuenta de los procesos de otros trabajadores que han reclamado el mismo incentivo que reclama el actor en este proceso y han visto desestimadas sus demandas por sentencias confirmadas por esta Sala. Lo que se pretende es, además de precisar los nombres de los trabajadores y las circunstancias concretas de sus procesos, destacar que no existe una identidad fáctica con el presente proceso por cuanto el fundamento jurídico de sus demandas no era el Association Agreement en el que basa el actor su pretensión, sino un plan de participaciones de contenido diferente. La modificación es irrelevante, porque el hecho probado décimo tercero no es determinante de la resolución de este recurso de suplicación. Aunque los hechos fueran idénticos a los del presente proceso las partes no lo son y aquellas sentencias no producen efectos de cosa juzgada sobre nuestra decisión actual. La Sala no está vinculada por lo allí resuelto a la hora de decidir sobre el presente recurso (motivando, eso sí, cualquier eventual cambio de criterio) y si hay o no diferencias fácticas relevantes entre los supuestos sería una cuestión relevante, en su caso, a la hora de entablar un eventual recurso unificador de doctrina ante el Tribunal Supremo si fuese el caso.

TERCERO.-El sexto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la disposición final cuarta de nuestra ley procesal laboral. Lo que se dice es que las sentencias recaídas en un litigio previo entre las partes, en concreto la dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Madrid el 21 de marzo de 2016 en procedimiento por despido y la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 18 de noviembre de 2016 en el recurso de suplicación 763/2016 de dicha sección, ya resolvieron la cuestión objeto de la presente litis en cuanto al incentivo reclamado, estableciendo el derecho del trabajador a su percepción en la cuantía reclamada y que por tanto despliegan su efecto positivo de cosa juzgada sobre el actual proceso, que habría sido desconocido por la sentencia recurrida en suplicación.

Resumiendo lo ocurrido al respecto nos encontramos:

a) El 29 de junio de 2015 las empresas Everis Mobile SLU y Everis Spain SLU entregaron al actor carta escrita en la que manifestaban desistir de la relación laboral de alta dirección que les unía con el actor con efectos del mismo día de la comunicación.

b) El actor presentó demanda por despido contra las empresas Everis Spain, S.L.U., Everis Mobile, S.L.U., FIT Inversión en Talento Sociedad de Capital Riesgo de Régimen Simplificado, S.A., Everis Initiatives, S.L.U., Everis Participaciones, S.L. y NTT Data Corporation, entendiendo que su relación laboral era ordinaria y considerando a todas esas empresas responsables solidarias del mismo.

c) En el litigio ante el Juzgado de lo Social las demandadas alegaron la incompetencia del orden jurisdiccional social, por entender que no existía relación laboral con el actor. El Juzgado de lo Social, con decisión posteriormente confirmada por la Sala, entendió que la relación jurídica entre el actor y la demandada FIT Inversión en Talento Sociedad de Capital Riesgo de Régimen Simplificado, S.A. no tenía naturaleza laboral sino mercantil, por lo que se declaró la incompetencia del orden social para resolver las reclamaciones que pudiera dirigir el actor contra la misma. Por el contrario entendió que el actor mantenía una relación de naturaleza laboral con Everis Mobile, S.L.U., pero de naturaleza especial de alta dirección, y no común. La decisión fue confirmada por la Sala.

d) Debido a la naturaleza especial de la relación laboral, donde cabe el válido desistimiento del contrato de trabajo por el empleador con la indemnización legal de siete días por año en defecto de pacto expreso ( artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto), el Juzgado de lo Social desestimó la demanda de despido. Esta decisión fue confirmada por la Sala.

e) No obstante, siendo un elemento determinante de la indemnización por despido que pudiera resultar y de los eventuales salarios de tramitación, la sentencia del Juzgado de lo Social fijó como hecho probado el salario del actor. A tales efectos hubo de resolver sobre si el actor tenía derecho al incentivo a largo plazo derivado del Association Agreement y lo hizo en sentido afirmativo, fijando el valor de la empresa en el momento del despido en 3.089.285 euros y la cuantía del incentivo al que tenía derecho el trabajador en 324.374,92 euros, cantidad que incluyó en el salario base de la eventual indemnización. Las empresas recurrieron en suplicación para impugnar, entre otras cosas, el pronunciamiento sobre este incentivo y la Sala en su sentencia analizó con detenimiento tal cuestión, validó los cálculos del Juzgado sobre el valor de la empresa y la cuantía del incentivo, pero modificando el cálculo del salario regulador de las indemnizaciones debido a una diferencia en el prorrateo de tal cuantía, que el Juzgado había dividido entre 365 para adicionar al salario diario, mientras que la Sala entendió que, al haberse generado a lo largo de cinco años debía prorratearse el incentivo entre esos cinco años y no imputarse íntegramente al último año. Corrigió así el salario del trabajador que había de servir de base para fijar su indemnización por extinción contractual.

f) La fijación del salario base de cálculo de las indemnizaciones por extinción del contrato no llevó sin embargo a condenar al abono de ninguna indemnización, porque la demanda de despido improcedente fue desestimada, al considerar que se trataba de un desistimiento lícito por la empresa del contrato laboral de alta dirección. Correspondería por tanto haber reconocido la indemnización prevista para los supuestos de desistimiento de tal relación laboral especial, pero el Juzgado de lo Social estimó que tal pronunciamiento no se podía llevar a cabo en el proceso judicial de despido, exigiendo una demanda separada por el cauce del proceso ordinario. Esa decisión procesal del Juzgado de lo Social, aunque a juicio de la Sala en su posterior sentencia era incorrecta y contraria a la doctrina jurisprudencial, no fue objeto del recurso de suplicación, por lo que quedó firme y, aún fijado ya el salario base para el cálculo que había sido litigioso entre las partes, la eventual reclamación quedaba imprejuzgada y abierta a una nueva demanda.

Por tanto no cabe duda de que ha existido un litigio en el que se ha debatido entre las partes con plenitud lo relativo al incentivo a largo plazo derivado del Association Agreement, estableciéndose el derecho al mismo y su cuantía total en el momento del despido en 324.374,92 euros. Las sentencias son firmes.

Al tratarse de sentencias firmes sus pronunciamientos producen efecto positivo de cosa juzgada material en el presente litigio al amparo del artículo 222.4 de la Ley de la Jurisdicción Social en lo relativo al salario (incluyendo el incentivo). La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada no requiere una completa identidad, bastando con que un elemento que constituya antecedente lógico del fallo en el segundo proceso haya sido resuelto expresamente, incluso como antecedente lógico, en un primer proceso terminado por sentencia firme ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011, RCUD 1582/2010, ó de 20 de octubre de 2014, RCUD 2358/2013). Aunque sería dudoso si dicho efecto se produce cuando en ambos procesos se ejercitan diferentes acciones, sobre todo si el conocimiento y resolución de las mismas quedan encomendados a órganos judiciales diferentes (en ese sentido sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010, rec. 594/2006 ha entendido no aplicable el efecto positivo de cosa juzgada cuando el primer pronunciamiento ha recaído en el ejercicio de una acción de distinta naturaleza, con distinta causa petendi), lo cierto es que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha fijado en sentencia de 17 de octubre de 2013 (RCUD 3076/2012) el criterio de que del proceso de despido se deriva dicho efecto positivo de cosa juzgada sobre un posterior proceso de reclamación de cantidades en relación con el importe del salario del trabajador en el momento del despido, puesto que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia' (con cita de su sentencia de 12 de julio de 2006, RCUD 2048/2005).

No afecta al efecto positivo de cosa juzgada el que la sentencia de despido fuese finalmente desestimatoria y no condenase al abono de la indemnización por desistimiento unilateral, puesto que no por ello se convierte, como dice el escrito de impugnación, en una sentencia procesal. Es cierto que las sentencias que ponen fin al proceso en base a fundamentos puramente procesales, sin resolver sobre el fondo, no producen efectos de cosa juzgada, pero en este caso no estamos ante una sentencia puramente procesal, puesto que resolvió sobre el fondo del asunto, aún cuando fuera en sentido desestimatorio, y expresamente se pronunció sobre el incentivo a largo plazo y su cuantificación, con controversia entre las partes y práctica de prueba. El pronunciamiento sobre el salario producido en una sentencia de despido, más aún si se ha resuelto una controversia suscitada por las partes expresamente en ese proceso, produce efectos positivos de cosa juzgada aunque la demanda de despido sea desestimada. Por eso precisamente las partes que han resultado favorecidas por el fallo están legitimadas para recurrir, porque la sentencia les produce gravamen con ese tipo de pronunciamientos previos que producen efectos sobre futuros pleitos. Dice la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, resumida en sentencia de 26 de abril de 1999 (RCUD 3313/1998) que fue fijada en las sentencias de 17 de julio, 9 de octubre y 18 de noviembre de 1982, 13 de febrero de 1984, 18 de abril de 1985, 3 y 20 de marzo de 1987 y 11 de abril de 1991 (entre otras), que sólo deben de gozar de legitimación para interponer recursos contra las sentencias, los litigantes que hubieran resultado o podido resultar perjudicados por aquéllas, pues son los únicos que tienen interés legítimo, de modo que sólo el perjuicio genera interés. Esa doctrina tuvo acceso a la Ley de Enjuiciamiento Civil con la reforma operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, que dio nueva redacción al artículo 1691 de aquella y según el cual, 'el recurso de casación podrá entablarse por quienes hayan sido actores o hayan figurado como demandados en el juicio de que traiga causa y puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida...', de modo que se exigen dos requisitos para poder recurrir: haber sido parte en el pleito y posibles perjuicios derivados de la solución que se recurre. La valoración de la existencia de posibles perjuicios derivados de sentencia absolutoria para el recurrente, ha de realizarse teniendo en cuenta que los recursos se conciben como un medio que el Ordenamiento Jurídico ofrece para combatir resoluciones judiciales dañosas a quienes los combate. Y ha de partirse de la base de que las sentencias desestimatorias no producen daño a quien en ellas resulta absuelto. Debe pues valorarse cuando puede existir un perjuicio de manera indirecta, contenido en pronunciamientos no incorporados en el fallo pero que puedan desplegar efectos jurídicos de futuro. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reconocido la existencia de este posible perjuicio, por ejemplo, cuando la sentencia de instancia desestimó la excepción de incompetencia que le había sido alegada ( sentencias de 2 y 18 de febrero de 1988 y 9 de abril de 1990), cuando la recurrida califica de laboral una relación a la que el demandado absuelto negaba esa naturaleza jurídica ( sentencia de 28 de mayo de 1992) o cuando recurre la parte contraria y el recurso de la parte absuelta tiene por objeto prevenir los efectos de la eventual prosperidad del recurso adverso ( sentencias de 22 de julio de 1993 y 13 de octubre de 1996). Lo que nunca se ha aceptado es que la mera subjetiva apreciación del litigante absuelto, sobre unos lejanos y potenciales perjuicios extraprocesales, sea suficiente para generar el interés protegido que confiere la legitimación para recurrir.

Actualmente el artículo 448.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley, por lo que el derecho a recurrir está condicionado a una afectación desfavorable de la sentencia de instancia para la parte recurrente. El artículo 17.5 de nuestra Ley jurisdiccional social dice literalmente:

'Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'.

Por tanto la legitimación para recurrir de la parte que ha resultado vencedora en la litis está condicionada a la afectación desfavorable y existen varios supuestos expresamente previstos en la norma en los que la parte absuelta en la instancia está legitimada para recurrir. El Tribunal Supremo, como hemos visto, ya había admitido varios de ellos. Y uno de los supuestos es prevenir 'la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'. Obviamente si quien recurre es la parte que ha vencido en la instancia, tal prevención del efecto de cosa juzgada solamente puede tener por objeto la resolución de cuestiones previas que le resulten desfavorables, como puede ser la empresa frente a la fijación de un salario que entiende superior al debido, pese a que el fallo desestime la pretensión de improcedencia del despido. Y así sucedió en este caso, en el que las propias empresas estimaron necesario recurrir en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social, pese a su absolución, para que esta Sala resolviese de nuevo sobre la cuestión relativa al salario como así hizo. Todo lo cual solamente tiene lógica precisamente por la prevención del efecto de cosa juzgada que aquel pronunciamiento sobre el salario iba a producir, que ahora se pretende negar por su carácter desfavorable para la parte empresarial.

Por tanto en este caso el pronunciamiento contenido en las indicadas sentencias firmes que resuelven sobre el derecho del trabajador al incentivo a largo plazo y fijan su cuantía en 324.374,92 euros producen efecto positivo de cosa juzgada material sobre el presente proceso y por tanto vedan toda posibilidad de que se pueda llegar a un pronunciamiento diferente sobre tal cuestión en base a nuevas pruebas y alegaciones. En concreto el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que en aquel proceso debieron alegar las partes sobre aquellas cuestión controvertida todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos relevantes, sin que fuese admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, de manera que a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Como quiera que en el proceso social la alegación final de hechos precluye en el acto de la vista, cualquier hecho anterior a la misma y que hubiera servido para fundar las posiciones de las partes queda afectado por el efecto positivo de cosa juzgada.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con los hechos nuevos y distintos, posteriores a aquel momento procesal, conforme a lo que dispone el artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'). Aunque en este caso nos consta la fecha de la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco, no consta probada la fecha de la vista de aquel juicio, ni las partes han pretendido incorporar tal dato a los hechos probados por la vía de un motivo de revisión fáctica. Esto es importante porque una de las causas de desestimación de la demanda es un hecho nuevo y distinto, en el que también se insiste en el escrito de impugnación, que es la resolución anticipada del Association Agreement el 25 de noviembre de 2015. Ese hecho es desde luego posterior al despido, pero no podemos determinar con certeza si, aunque sea posterior a la demanda de despido y anterior a la sentencia, fue anterior o posterior a la vista de aquel juicio a efectos de aplicación del artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No constando tal circunstancia básica para aplicar sobre el mismo el efecto positivo de cosa juzgada hemos de partir de que es carga de la parte que alega la cosa juzgada probar los hechos constitutivos de la misma ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que faltando éste no podemos sino considerarlo como 'hecho nuevo y distinto', tal y como se alega en el escrito de impugnación.

Esto no implica que necesariamente haya de desestimarse la demanda en base a ese hecho posterior al despido, sino simplemente que el efecto positivo de cosa juzgada no alcanza al mismo y por tanto hemos de continuar analizando los siguientes motivos de recurso para determinar los efectos que ese nuevo hecho, sobre el que no existe pronunciamiento judicial firme, pueda tener sobre el derecho reclamado.

CUARTO.-El séptimo motivo de recurso se ampara también en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 de la Constitución. Lo que se hace es insistir en este punto en lo relativo al efecto positivo de cosa juzgada, cuestión que ya ha sido resuelta en el punto anterior y a todo lo dicho nos remitimos. La única novedad es la incorporación de la alegación de derechos fundamentales que se estiman vulnerados, que no altera el pronunciamiento que hemos hecho anteriormente, con independencia de los efectos procesales que esta alegación en el momento del recurso de suplicación pueda tener en ulteriores recursos y remedios procesales.

QUINTO.-Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración del artículo 1256 del Código Civil, según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Lo que se cuestiona aquí es, precisamente, la eficacia extintiva de la obligación reclamada del hecho consignado en el ordinal undécimo de la sentencia recurrida, esto es, la resolución unilateral del association agreement por parte de las empresas.

Efectivamente, la posibilidad de que una de las partes de un contrato pueda imponer a las demás partes del mismo de manera unilateral modificaciones en su contenido y en el alcance de sus obligaciones, o acordar unilateralmente su resolución, está con carácter general condicionada a que así se haya pactado en el mismo por las propias o a que exista una habilitación legal para ello (como ocurre, de forma reglada, en los contratos administrativos o en los contratos laborales), porque de lo contrario opera el artículo 1256 del Código Civil invocado que proscribe tal facultad unilateral. Es cierto que, como se sostiene en la impugnación, el texto del association agreement prevé que cuando medien causas justificadas o desviaciones sustanciales hacia el logro de los objetivos definidos en el Business Plan o medien razones materiales (que se definen en el acuerdo) se pueden 'adoptar las medidas por parte de Everis Corporación que permitan reconducir, modificar o ajustar los aspectos que resulten necesarios... o incluso llevar a cabo la suspensión o resolución anticipada de dicho plan de negocio o del modelo de incentivos establecido'. Lo que ocurre es que en el escrito de impugnación no se aducen cuáles son las causas justificativas de una medida tan extrema como la resolución anticipada, causas que deberían constar en los hechos probados. Y por otra parte una resolución anticipada como la descrita tendría efectos hacia el futuro, pero no retroactivos para expropiar derechos de quien ya dejó de ser trabajador de la empresa. Desde ese punto de vista la resolución unilateral del Association Agreement que enervaría la acción de cantidades sobre el incentivo a largo plazo no podría ser eficaz por su naturaleza unilateral, la falta de amparo fáctico del ejercicio de la facultad contractual y la falta de amparo jurídico de la retroactividad de los efectos, de manera que este motivo de recurso habría de ser estimado. A ello no obsta el que no se impugnara la citada resolución, primero porque no consta su notificación al actor para permitir hacer tal cosa y segundo porque aunque la falta de impugnación determinase la pérdida de vigencia del association agreement con ello no se afectaría a situaciones pasadas anteriores a dicha resolución, como es el caso.

Pero en este caso hemos de ir más allá. Las sentencias que despliegan el efecto positivo de cosa juzgada no solamente han establecido el derecho al incentivo a largo plazo y su cuantía, todo ello en la fecha de la extinción del contrato de trabajo, sino que también han determinado que el incentivo a largo plazo reclamado tiene naturaleza salarial, como presupuesto necesario de los ulteriores pronunciamientos sobre el derecho y su cuantía. De otra manera, si tal incentivo no derivase del contrato de trabajo, sino de un contrato civil o mercantil diferente, deberían haberlo apreciado así y ahora, en lógica consecuencia, estaríamos ante un problema de incompetencia de este orden jurisdiccional. El efecto positivo de cosa juzgada también ampara esa declaración sobre la naturaleza del incentivo, por lo que la fuente del mismo no puede considerarse que sea un contrato o acuerdo distinto al laboral, sino el propio contrato de trabajo que se extinguió el 29 de junio de 2015, meses antes de la resolución anticipada del Association Agreement. En lógica consecuencia esa resolución anticipada unilateral no puede tener efectos por lo siguiente:

a) El denominado Association Agreement, según hemos visto, no puede ser entendido sino como un pacto adicional o vinculado al contrato de trabajo, que pasa a ser parte del mismo. En la medida en que establece un incentivo vinculado al incremento a largo plazo del valor de la empresa, el mismo termina cuando concluye el contrato de trabajo, momento en que dejan de devengarse salarios por la actividad laboral. Es lógico que si se trata de incentivar que el directivo empresarial incremente el patrimonio neto de la sociedad con su actividad de gestión, lo que se valore sea el resultado de dicha actividad hasta que la misma concluye. De ahí que en el caso de incentivos fijados en términos anuales la extinción de un contrato laboral a lo largo del año obligue a prorratear temporalmente los incentivos, incluso los parámetros de cálculo de los mismos, en función del tiempo de vinculación laboral en el año natural o periodo de referencia.

b) Con carácter general los pactos y cláusulas del contrato de trabajo pierden su vigencia cuando termina el contrato de trabajo, aún cuando en el caso de obligaciones a plazo ello no implique que se anticipe la fecha de pago pactada, de manera que ésa puede seguir estando situada en fechas posteriores a la citada extinción.

c) Aún cuando se admita en algún caso la pervivencia de determinados pactos o cláusulas del contrato después de terminada la vigencia del mismo (siendo un caso paradigmático las cláusulas de no competencia post-contractual), la modificación unilateral por la empresa de tales cláusulas seguiría estando sujeta al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y en este caso no solamente no consta acreditada ninguna causa justificativa de las que condicionan la legalidad de la modificación, sino que ni siquiera consta que se acordase como tal y que de alguna forma se notificase al trabajador, por lo que la misma no reúne las condiciones mínimas para que pueda desplegar algún tipo de efecto. Es más, dado que estamos ante una relación laboral de alta dirección, donde no se aplica supletoriamente el Estatuto de los Trabajadores ( artículo 3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto), es muy dudoso que puedan introducirse modificaciones sustanciales en el contrato por la vía del artículo 41 del citado Estatuto, no siendo en modo alguno claro que el artículo 10.3.a del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto pueda tener la consideración de 'remisión expresa' a efectos del artículo 3.2.

d) Una vez que, como declaran las sentencias firmes que despliegan su efecto de cosa juzgada, en la fecha de extinción del contrato, el 29 de junio de 2015, el trabajador tenía derecho a un incentivo a largo plazo de cuantía de 324.374,92 euros, es imposible admitir que por una declaración de voluntad unilateral de la deudora carente de amparo jurídico válido (nos remitimos a lo anteriormente dicho sobre la pretendida retroactividad de la resolución anticipada) dicha deuda sea extinguida. Tal declaración, aunque se le quiera dar una apariencia externa de acto jurídico mediante un acuerdo entre las propias empresas en el que ninguna participación tiene el trabajador, no es sino un puro y simple incumplimiento de la obligación de pago.

Por tanto este motivo es estimado y ello lleva ineludiblemente a que el recurso deba estimarse para reconocer el derecho del actor a la percepción del incentivo a largo plazo reclamado en cuantía de 324.374,92 euros.

SEXTO.-Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración del artículo 1281 del Código Civil. Se trata en este motivo de defender que la cantidad reclamada como incentivo a largo plazo resulta del association agreement, analizando el contenido del mismo, pero el fundamento jurídico de la condena al pago del incentivo a largo plazo no es un análisis de dicho acuerdo y su contenido, efectuando un pronunciamiento ex novo sobre el mismo que pueda ser discrepante del realizado en la sentencia de instancia, sino la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada de sentencias anteriores, como ya se ha razonado. Este motivo por ello carece de objeto.

SÉPTIMO.-El décimo y último motivo, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1091 y 1258 del Código Civil. La sentencia de instancia apreció la falta de legitimación pasiva de la demandada Everis Participaciones y absolvió a Everis Initiatives, condenando solidariamente al pago de las cantidades recogidas en el fallo a Everis Mobile y Everis Spain. Ninguna de estas dos últimas empresas recurre su condena, por lo que su solidaridad respecto al pago de las deudas salariales debe mantenerse en todo caso. En el suplico del recurso se pretende que se extienda la condena a todas las demandadas, pero en este motivo nada se dice sobre Everis Participaciones, por lo que su falta de legitimación pasiva ha de mantenerse en todo caso. Lo que en este motivo se cuestiona es la absolución de Everis Initiatives. El Magistrado de instancia ha absuelto a esa empresa razonando en el fundamento quinto que no ha quedado acreditado que forme un grupo laboral de empresas con las otras dos a las que condena solidariamente. En este último motivo nada se razona para defender la existencia de grupo empresarial u otro fenómeno de unidad empresarial determinante de la extensión de la responsabilidad solidaria. Lo que se argumenta para pedir la condena de Everis Initiatives es:

a) Que existe una incongruencia 'extra petitum' (sic), por cuanto la empresa Everis Initiatives no suscitó su falta de legitimación pasiva. Al respecto ha de decirse que constando probado que esa empresa no es su empleadora en el momento del despido (condición que asumen en la comunicación de despido Everis Mobile y Everis Spain), para extender la responsabilidad solidaria respecto a los salarios reclamados a otras empresas sería preciso que la parte actora hubiera alegado algún fundamento jurídico, aportando los hechos determinantes de su apreciación. La falta de oposición de la demandada (o incluso su incomparecencia en la vista) no obliga al órgano judicial a estimar la pretensión de la demanda si la pretensión de la misma carece de sustento fáctico y/o jurídico, sin que con ello se incurra en ningún tipo de incongruencia. Aún más, la facultad del órgano judicial de dar por confesa a la demandada (ficta confessio) forma parte de la regulación de la prueba de los hechos, esto es, se aplica únicamente a los hechos alegados por la parte demandante como fundamento de su pretensión, pero no a la pretensión misma, puesto que para resolver sobre ésta es preciso aplicar a los hechos probados el Derecho vigente, sobre el cual rige el principio iura novit curia.

b) Que el Association Agreement fue suscrito también por la empresa Everis Initiatives junto con las otras dos a las que se condena en el fallo, por lo cual queda obligada junto con aquéllas a cumplir el citado contrato ( artículos 1091 y 1258 del Código Civil), lo que debe rechazarse desde el momento en que hemos visto que la obligación de pago determinada por las sentencias firmes que proyectan sobre este caso su eficacia de cosa juzgada consideran que el incentivo a largo plazo tiene naturaleza salarial y por tanto dimana del contrato de trabajo, siendo la parte del mismo que ocupa la posición de empresario quien tiene la obligación de pagar el salario, mientras que para extender dicha obligación, de forma solidaria o subsidiaria, a terceros que no tienen tal condición, como es el caso, es preciso invocar alguna base jurídica, legal o contractual. No podría descartarse que mediante un contrato o acto jurídico voluntario un tercero asuma la obligación salarial o una parte de la misma de forma solidaria o subsidiaria, pero en ese caso así habría de razonarse en este motivo de recurso, con invocación concreta del acuerdo, contrato o acto que produce tal efecto, el cual obviamente debe constar en los hechos probados. No basta con citar la firma del Association Agreement para ello, desconectada de todo análisis de su texto.

c) Que Everis Initiatives y Everis Mobile SLU son sociedades instrumentales creadas por Everis Spain para el desarrollo de determinados negocios. Sin entrar a cuestionar tal afirmación, lo cierto es que de ello no se deriva ilicitud alguna ni comunicación de las obligaciones entre las distintas personas jurídicas si no concurren otras circunstancias que permitan considerarlas como un grupo laboral.

d) Que así se estableció en la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Madrid. Dejando aparte que no se invoca al respecto el efecto positivo de cosa juzgada, lo cierto es que el texto invocado de dicha sentencia es totalmente inconcluyente al respecto, siendo además una cuestión no abordada ni resuelta en esa sentencia ni en la posterior que resolvió el recurso de suplicación.

El motivo por tanto es desestimado.

OCTAVO.-De todo lo anterior resulta que ha de estimarse parcialmente el recurso y revocarse el fallo de la sentencia de instancia en el único sentido de adicionar a la cantidad allí reconocida el importe del incentivo a largo plazo tal y como fue fijado por las anteriores sentencias firmes analizadas. No habiendo recurrido las empresas condenadas se mantiene su responsabilidad solidaria. Y no cuestionándose en ningún motivo del recurso, ni tampoco en un recurso de las empresas condenadas en la sentencia de instancia, lo relativo al interés de demora aplicable, siendo las cantidades que se adicionan al fallo también de naturaleza salarial, se debe mantener dicho interés en los términos del fallo, aplicándose a la nueva cantidad reconocida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Gabina Martín Martín en nombre y representación de D. Cornelio contra la sentencia de 5 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 13 de Madrid, en los autos número 296/2016. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, condenamos solidariamente a las empresas Everis Mobile SLU y Everis Spain SL a abonar al actor la cantidad de 345.363,71 euros mas el 10% de interés anual por mora desde el 29 de febrero de 2016, manteniendo la declaración de falta de legitimación pasiva de Everis Participaciones SL y la absolución de Everis Initiatives SL. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1121-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1121-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.