Sentencia SOCIAL Nº 1239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0001937
Procedimiento Recurso de Suplicación 646/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 72/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1239 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 646/2019 interpuesto por D. Rodrigo contra sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, de fecha 20 de marzo de 2019, en sus autos nº 72/2019, en virtud
de demanda deducida por el recurrente contra el INSS y TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo
Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1)- La parte actora Dº Rodrigo , con DNI nº NUM000 y nacido el día NUM001 -62, está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Interventor en líneas de larga distancia.

2)-El actor se encuentra en situación de I.T. por enfermedad común desde 26-8-16 por dolor en la región torácica.

El actor se halla actualmente de baja desde 1-8-18 por mieloma múltiple.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar el grado de invalidez de las lesiones padecidas, fue examinado por el EVI, dando lugar a que se dictase la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S.

en fecha 31-7-18.

4)-No estando conforme la parte actora con la valoración efectuada, interpuso reclamación previa.

5)-El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: 'mieloma múltiple estadio II A de Durie Salmón ISS-3, quimioterapia y trasplante autólogo de progenitores hematopoyéticos con injerto trilineal (6/2017); obesidad mórbida (By Pass gástrico en 1998 con varias complicaciones, siendo la última intervención en el año 2012); discopatía degenerativa cervical desde C3-C4 a C6-C7; fracturas osteoporosis de D6 y D9; fractura antigua de L4, mínima anterolistesis L5-S1; discopatía degenerativa lumbar con radiculopatía comprensiva'.

En septiembre de 2016 el actor ingresó en la UVI del Hospital U. La Paz por shock séptico de origen abdominal secundario a absceso subcutáneo, siendo dado de alta el 1-12-16.

En la RM de extremidad superior de 3-1-18 se hace constar que no tiene hallazgos radiológicos sugestivos de afectación secundaria de su patología de base; signos de discopatía degenerativa cervical de C3-C4 a C6-C7, no pudiendo descartar radiculopatía compresiva foraminal izquierda en C5-C6 y C6-C7. En la RM de extremidad superior de 4-1-18 consta que se aprecia hallazgos sugestivos de fracturas osteoporóticas en resolución de cuerpos vertebrales T6 y T9; sin hallazgos radiológicos sugestivos de afectación secundaria de su patología de base. En la RM de extremidad superior de 3-1-18 se aprecia fractura antigua de cuerpo vertebral L4; mínima anterolistesis L5-S1; signos de discopatía degenerativa lumbar con hallazgos sugestivos de radiculopatía compresiva foraminal izquierda L4-L5 (raíz L4 izquierda).

En el informe del Hospital U. La Paz de 23-8-18 se le diagnostica: mieloma múltiple IgG kappa ISS con t (11:14) en recaída; síndrome febril de foco respiratorio.

En el informe del Hospital U. La Paz de 3-9-18 se le diagnostica: mieloma múltiple IgG kappa estadio III de Durie-salmon ISS-3 en recaída, en tratamiento según esquema KRD; síndrome febril de foco respiratorio resuelto; hipercalcemia secundario a lo previo resuelta, masa de pared abdominal (hematoma Vs masa sólida) pendiente de filiar.

En el informe del Hospital U. La Paz de 20-9-18 se aprecia dolor oncológico en raquis, hemitorax y pala iliaca.

Se halla en la Unidad del Dolor, con analgésicos de tercer nivel, con morfina.

El actor precisa de apoyo de bastón para distancias largas, marcha no claudicante, maniobras de elongación radicular negativas.

En el informe del EVI de la IT de fecha 30-1-18 se concluye que no puede tener contacto con personas que puedan tener infección viral; el mieloma múltiple es una enfermedad incurable y su tratamiento busca la reducción de la sintomatología, de mal pronóstico y supervivencias acortadas; discapacidad para actividad laboral en general.

Se acuerda prórroga de la IT.

En el informe del EVI de la IP de 21-6-18 consta que se halla limitada para actividades con elevados requerimientos físicos que requieren esfuerzos de carga, movimientos de flexo-extensión CL, bipedestación/ deambulación mantenida, subir y bajar escaleras, trabajos en cuclillas, grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso.

6)-El actor es Interventor de Renfe, realizando funciones de control en ruta, agente de la autoridad, funciones confort-seguridad, atención al cliente y atender a pequeñas averías.

7)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería de 2.919,32 euros, con porcentaje para la IPT del 75% y la fecha de efectos sería desde el cese en el trabajo'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dº Rodrigo frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo DECLARAR Y DECLARO que el actor se halla afecto de una Invalidez Permanente Total y debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, según sus respectivas responsabilidades, a satisfacer a la actora una pensión vitalicia del 75% sobre una base reguladora de 2.919,32 euros y efectos desde el cese en el trabajo'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 04/06/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 04/12/2019 señalándose el día 18/12/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que estimó en parte la demanda rectora de autos, declarándole afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de interventor en líneas de grandes distancias, condenando a la parte demandada, INSS y TGSS, dentro de sus respectivas responsabilidades, a satisfacerle una pensión vitalicia del 75% sobre una base reguladora de 2.919,32 euros y efectos desde el cese en el trabajo.



SEGUNDO.- El exclusivo motivo, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del art.

137.1.c) y 137.5 LGSS de 1994, dado, y a su juicio, presenta secuelas crónicas e invalidantes que le incapacitan para cualquier profesión como consecuencia del mieloma múltiple que padece junto a fracturas vertebrales y discopatía degenerativa cervical y lumbar con importante repercusión funcional, por lo que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de absoluta.



TERCERO.- Según el firme relato fáctico, el actor, nacido el NUM001 -1962, tiene como profesión habitual interventor en líneas de grandes distancias, presenta las siguientes patologías: 'mieloma múltiple estadio II A de Durie Salmón ISS-3, quimioterapia y trasplante autólogo de progenitores hematopoyéticos con injerto trilineal (6/2017); obesidad mórbida (By Pass gástrico en 1998 con varias complicaciones, siendo la última intervención en el año 2012); discopatía degenerativa cervical desde C3-C4 a C6-C7; fracturas osteoporosis de D6 y D9; fractura antigua de L4, mínima anterolistesis L5-S1; discopatía degenerativa lumbar con radiculopatía comprensiva'. En septiembre de 2016 el actor ingresó en la UVI del Hospital U. La Paz por shock séptico de origen abdominal secundario a absceso subcutáneo, siendo dado de alta el 1-12- 16. En la RM de extremidad superior de 3-1-18 se hace constar que no tiene hallazgos radiológicos sugestivos de afectación secundaria de su patología de base; signos de discopatía degenerativa cervical de C3- C4 a C6-C7, no pudiendo descartar radiculopatía compresiva foraminal izquierda en C5-C6 y C6-C7. En la RM de extremidad superior de 4- 1-18 consta que se aprecia hallazgos sugestivos de fracturas osteoporóticas en resolución de cuerpos vertebrales T6 y T9; sin hallazgos radiológicos sugestivos de afectación secundaria de su patología de base. En la RM de extremidad superior de 3-1-18 se aprecia fractura antigua de cuerpo vertebral L4; mínima anterolistesis L5-S1; signos de discopatía degenerativa lumbar con hallazgos sugestivos de radiculopatía compresiva foraminal izquierda L4-L5 (raíz L4 izquierda). En el informe del Hospital U. La Paz de 23-8-18 se le diagnostica: mieloma múltiple IgG kappa ISS con t (11:14) en recaída; síndrome febril de foco respiratorio. En el informe del Hospital U. La Paz de 3-9-18 se le diagnostica: mieloma múltiple IgG kappa estadio III de Durie-salmon ISS-3 en recaída, en tratamiento según esquema KRD; síndrome febril de foco respiratorio resuelto; hipercalcemia secundario a lo previo resuelta, masa de pared abdominal (hematoma Vs masa sólida) pendiente de filiar. En el informe del Hospital U. La Paz de 20-9-18 se aprecia dolor oncológico en raquis, hemitorax y pala iliaca. Se halla en la Unidad del Dolor, con analgésicos de tercer nivel, con morfina. El actor precisa de apoyo de bastón para distancias largas, marcha no claudicante, maniobras de elongación radicular negativas. En el informe del EVI de la IT de fecha 30-1-18 se concluye que no puede tener contacto con personas que puedan tener infección viral; el mieloma múltiple es una enfermedad incurable y su tratamiento busca la reducción de la sintomatología, de mal pronóstico y supervivencias acortadas; discapacidad para actividad laboral en general. Se acuerda prórroga de la IT. En el informe del EVI de la IP de 21-6-18 consta que se halla limitada para actividades con elevados requerimientos físicos que requieren esfuerzos de carga, movimientos de flexo-extensión CL, bipedestación/ deambulación mantenida, subir y bajar escaleras, trabajos en cuclillas, grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso'.



CUARTO.- La Juez de instancia entiende que su cuadro clínico y limitaciones no es merecedor del grado de incapacidad permanente solicitado y sí del grado de incapacidad permanente total, razonando lo que sigue: 'Valorando la prueba practicada en autos a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta debe concluirse que las dolencias que sufre la parte actora, conforme al hecho probado quinto, no anula completamente la capacidad laboral de quien lo sufre, sino que únicamente lo restringe, al poder hacer aquellos quehaceres del mundo del trabajo sedentarios o livianos de mínimos esfuerzos. Así mismo tampoco constituyen limitaciones suficientes en el ejercicio de su profesión de interventor de Renfe, entendida con criterios de generalidad y no referida a un puesto en concreto, ni incide sustancialmente en su capacidad de ganancia. En efecto, consta probado que el actor se halla afecto de las siguientes lesiones: 'mieloma múltiple estadio II A de Durie Salmón ISS-3, quimioterapia y trasplante autólogo de progenitores hematopoyéticos con injerto trilineal (6/2017); obesidad mórbida (By Pass gástrico en 1998 con varias complicaciones, siendo la última intervención en el año 2012); discopatía degenerativa cervical desde C3-C4 a C6-C7; fracturas osteoporosis de D6 y D9; fractura antigua de L4, mínima anterolistesis L5-S1; discopatía degenerativa lumbar con radiculopatía comprensiva'. En septiembre de 2016 el actor ingresó en la UVI del Hospital U. La Paz por shock séptico de origen abdominal secundario a absceso subcutáneo, siendo dado de alta el 1-12- 16. En concreto, en la RM de extremidad superior de 3-1-18 se hace constar que no tiene hallazgos radiológicos sugestivos de afectación secundaria de su patología de base; signos de discopatía degenerativa cervical de C3-C4 a C6-C7, no pudiendo descartar radiculopatía compresiva foraminal izquierda en C5- C6 y C6-C7. En la RM de extremidad superior de 4- 1-18 consta que se aprecia hallazgos sugestivos de fracturas osteoporóticas en resolución de cuerpos vertebrales T6 y T9; sin hallazgos radiológicos sugestivos de afectación secundaria de su patología de base. En la RM de extremidad superior de 3-1-18 se aprecia fractura antigua de cuerpo vertebral L4; mínima anterolistesis L5-S1; signos de discopatía degenerativa lumbar con hallazgos sugestivos de radiculopatía compresiva foraminal izquierda L4-L5 (raíz L4 izquierda). Además, en el informe del Hospital U. La Paz de 3-9-18 se le diagnostica: mieloma múltiple IgG kappa estadio III de Durie-salmon ISS-3 en recaída, en tratamiento según esquema KRD; síndrome febril de foco respiratorio resuelto; hipercalcemia secundario a lo previo resuelta, masa de pared abdominal (hematoma Vs masa sólida) pendiente de filiar; y en el informe del Hospital U. La Paz de 20-9-18 se aprecia dolor oncológico en raquis, hemitorax y pala iliaca. Actualmente el actor se halla en la Unidad del Dolor, con analgésicos de tercer nivel, con morfina y precisa de apoyo de bastón para distancias largas, marcha no claudicante, maniobras de elongación radicular negativas. La autenticidad de este documento se puede comprobar en www.madrid.org/ cove mediante el siguiente código seguro de verificación: NUM002 Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid - Seguridad social - 72/2019 5 / 6 En el informe del EVI de la IT fecha 30-1-18 se concluye que no puede tener contacto con personas que puedan tener infección viral; el mieloma múltiple es una enfermedad incurable y su tratamiento busca la reducción de la sintomatología, de mal pronóstico y supervivencias acortadas; discapacidad para actividad laboral en general; y se acuerda prórroga de la IT. Pero en el informe del EVI de la IP de 21-6-18 consta que se halla limitada para actividades con elevados requerimientos físicos que requieren esfuerzos de carga, movimientos de flexo-extensión CL, bipedestación/deambulación mantenida, subir y bajar escaleras, trabajos en cuclillas, grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso. Por otra parte, consta que el actor es Interventor de Renfe, realizando funciones de control en ruta, agente de la autoridad, funciones confort- seguridad, atención al cliente y atender a pequeñas averías. Pues bien, no cabe duda de que dichas dolencias le limitan totalmente para todas o la mayor parte de las funciones propias de su profesión habitual de Interventor, dado que tiene que desplazarse, con bipedestación mantenida, viajar en trenes, resolver incidencias, posible riesgo de infección con los viajeros, etc.; pero puede realizar cualquier otra actividad más liviana o sedentaria que no requiera desplazamientos ni esfuerzos de carga o peso. En cuanto al hecho de que en el informe del EVI de 30-1-18 se haga constar que carece de capacidad laboral en general, en nada afecta a la situación actual del actor, que ya puede desplazarse con bastón y que no se haya impedido para realizar actividades más sedentarias. Procede en definitiva estimar la demanda en cuanto a la petición de IPT, otorgándose al actor una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora, a cuyo pago viene obligado el I.N.S.S., debiendo pasar la T.G.S.S.

por la presente resolución'.



QUINTO.- Es incapacidad permanente absoluta, y según se deduce del art. 194 LGSS, aquella que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. La entidad de las lesiones debe ser suficiente para concluir que el trabajador no puede desempeñar cualquier actividad enmarcada en el amplio mercado laboral, con la suficiente dedicación, habitualidad, profesionalidad y eficacia, haciéndole acreedor a la correspondiente contraprestación. Para apreciar la posibilidad real de trabajar ha de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes ( STS 9-7-1990).



SEXTO.- -La realización de un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad de modo continuo durante toda la jornada; de ahí que ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta no sólo a quien carezca de aptitud física para la realización de cualquier trabajo, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible. No es impedimento para declarar la IPA ' la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo'. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004, y 22-11-2004, rec. 3549/2004).

No es exigible una ' actitud heroica o un sufrimiento excesivo'. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004).

SÉPTIMO.- Pues bien, con los hechos declarados probados, esta Sala comparte el planteamiento de la tesis del recurrente alejándose del de la sentencia de instancia.

El recurrente presenta una enfermedad incurable, un mieloma múltiple estadio III, siendo tratado en la unidad del dolor con morfina, viniendo limitado para la deambulación y bipedestación mantenida, y según el informe del EVI de 30-1-18 tiene una discapacidad para la actividad laboral en general.

Con estos presupuestos los datos acreditados ponen de relieve la gravedad de sus dolencias que le impiden realizar no solo su profesión habitual sino cualquier otra en términos de continuidad, rentabilidad y eficacia, siendo tratado en la unidad del dolor con morfina.

Una persona con tan grave proceso oncológico y con tratamiento en la unidad del dolor con morfina, no está en condiciones de realizar con continuidad, eficacia, rendimiento y sin riesgos añadidos las exigencias de cualquiera actividad productiva a la que pueda tener acceso en el mercado de trabajo, salvo que se atienda a consideraciones puramente teóricas, alejadas de la realidad del mercado de trabajo.

Procede, consiguientemente, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia que ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Rodrigo contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid de fecha 20 de marzo de 2019, en sus autos nº 72/2019, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra el INSS y TGSS, y con revocación de la resolución de instancia declaramos a Don Rodrigo afecto de incapacidad permanente en el grado de absoluta, con derecho a una pensión en cuantía mensual del 100% de su base reguladora de 2.919,32 euros y efectos desde el cese en el trabajo, por 14 pagas al año, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones legales que correspondan, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por ello.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0646-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0646-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.