Sentencia Social Nº 124/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 566/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Rec. 566/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0064665

Procedimiento Recurso de Suplicación 566/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Seguridad social 1469/2013

Materia: Incapacidad temporal

Sentencia número: 124

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 566/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ LOPEZ en nombre y representación de D./Dña. Isidoro , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1469/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Isidoro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D./Dña. Millán , COMERCIAL DE FRUTAS Y VERDURAS BRAOJOS HERMANOS SL, D./Dña. Secundino y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES SEGURIDAD SOC, en reclamación por Incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La parte actora, D. Isidoro , prestaba servicios para D. Millán , en virtud de contrato de duración determinada para obra consistente en nueva campaña desde el 28-11-11 con la categoría de ayudante vendedor. La jornada de trabajo pactada era de 4 horas diarias y salario mensual con prorrata de pagas de 560,26 euros. Con anterioridad había estado trabajando sin solución de continuidad para el citado Sr. Secundino desde el 17-5-05 a 31-10-05, y para la empresa Comercial Frutas y Verduras Hermanos Braojos S.L. desde el 1-11-05 al 26-7-07, del 1-10-07 al 30-09-09, y del 1-12-09 al 28-9-11.

SEGUNDO.-La jornada de trabajo real del demandante abarcaba una jornada completa de 8 horas diarias. Se encargaba de recoger mercancía en Mercamadrid y acudir a los diferentes puestos de venta en mercadillos que regentaba el demandado Millán , y de recoger la mercancía después de la venta.

TERCERO.-El día 13-2-13 sufrió accidente de trabajo. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid realizó visita de inspección a la empresa a la que requirió para que el trabajador fuese contratado por tiempo indefinido. A raíz del accidente a D. Juan Pedro que había trabajado también para la mercantil y después para D. Secundino le transformaron el contrato de tiempo parcial a jornada completa de 8 horas.

CUARTO.-La empresa tenía asegurada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

QUINTO.-El salario que corresponde por una jornada de 8 horas asciende a 896,35 euros. El Convenio de aplicación es el de Comercio de Alimentación de Madrid.

SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demandaformulada por D. Isidoro contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMPA, la empresa COMERCIAL DE FRUTAS Y VERDURAS BRAOJOS HERMANOS S.L., D. Millán Y D. Secundino , , reconociendo el derecho del actor a una base de cotización de 896,35 euros y pertinente prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, que corresponde completar en su pago al empresario D. Millán , sin perjuicio del anticipo que corresponde a la Mutua Patronal codemandada, con la subrogación correspondiente a su favor, y responsabilidad subsidiaria del INSS, obligándoles a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Isidoro , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO- La situación fáctica a la que se remonta el examen del presente recurso, es, atendida la falta de impugnación del relato fáctico por el recurrente, la que se pasa a exponer:

D. Isidoro , prestaba servicios para D. Millán , en virtud de un contrato de duración determinada para obra, consistente en nueva campaña, desde el 28 de noviembre de 2011, con la categoría de ayudante vendedor, siendo la jornada de trabajo pactada de cuatro horas diarias y el salario mensual con prorrata de pagas de 560,26 euros.

Con anterioridad, había estado trabajando sin solución de continuidad para el citado Sr. Secundino desde el 17 de mayo al 31 de octubre de 2005 y para la empresa Comercial Frutas y Verduras Hermanos Braojos S.L., desde el 1 de noviembre de 2005 al 26 de julio de 2007, del 1 de octubre de 2007 al 30 de septiembre de 2009 y del 1 de diciembre de 2009 al 28 de septiembre de 2011.

La jornada de trabajo real del demandante abarcaba una jornada completa de 8 horas diarias.

Se encargaba de recoger mercancía en Mercamadrid y acudir a los diferentes puestos de venta en mercadillos que regentaba el demandado D. Secundino y de recoger la mercancía después de la venta.

El día 13 de febrero de 2013, sufrió un accidente de trabajo, realizándose visita a la empresa por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, a la que se requirió para que contrataran al demandante por tiempo indefinido. A raíz del accidente a D. Juan Pedro , que había trabajado también para la mercantil y después para D. Secundino , le transformaron el contrato de tiempo parcial a jornada completa de 8 horas.

La empresa tenía asegurada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

La sentencia de instancia, ha estimado la demanda, razonando, en síntesis, que al margen de lo que pudiera disponer el contrato o el tenor literal de las nóminas que se elaboraban, la relación laboral del actor con la empresa era de carácter de indefinido y que su jornada, en realidad, no era de cuatro horas, sino de ocho.

Esta aseveración se realiza por la Magistrada de instancia, atendiendo a la prueba testifical practicada en la persona del Sr. Juan Pedro , antiguo trabajador de la empresa y que presta servicios para el codemandado D. Secundino , concluyendo finalmente en que el salario debe fijarse, de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación, en la cantidad de 896,35 euros y no en la postulada por el actor.

Por todo ello, ha estimado la demanda, por considerar que el incumplimiento de la empresa aun cuando no ha afectado a la carencia, sí ha incidido en la base de cotización, haciendo responsable de la infracotización a la empresa, sin perjuicio de que la Mutua codemandada anticipe el pago de la prestación, de acuerdo con el principio de automaticidad y de la garantía subsidiaria y final del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al tratarse de una contingencia profesional.

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido por la representación Letrada del codemandado D. Millán , a través de dos motivos de recurso, encauzados con arreglo al apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , habiendo sido impugnado por la representación Letrada del demandante.

SEGUNDO.- Antes de analizar el recurso, debemos pronunciarnos sobre la petición efectuada por la representación Letrada del actor, en el trámite de impugnación y en el seno de la presente resolución, por cuanto de la impugnación el Juzgado de lo Social de instancia ya dio traslado al recurrente, como consta en la diligencia de ordenación de fecha 30 de abril de 2015, que obra al folio 284 de las actuaciones, formulándose alegaciones por la representación recurrente mediante escrito de fecha 21 de mayo del mismo año, obrante en autos, al folio 290.

El impugnante ha interesado la aportación en esta fase de recurso, de cuatro documentos consistentes en demanda formulada por Don Juan Pedro de resolución contrato por modificación sustancial de condiciones de trabajo y reclamación de cantidad, con fecha de entrada en la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de 10 de diciembre de 2014, acto de conciliación celebrada ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, en fecha 6 de abril de 2015, entre el Sr. Juan Pedro y el codemandado Don Secundino , en el que el primero desiste de las codemandados D. Millán y Comercial de Frutas y Verduras Braojos Hermanos S.L., reconociendo la empresa los hechos de la demanda y en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 5.500 euros netos y en concepto de saldo y finiquito 500 euros netos adicionales, cantidades que se abonaran en el plazo de 24 horas en la cuenta del trabajador, lo que es aceptado por el mismo, declarando que con el percibo efectivo de los 6000 euros netos, se declarará saldado y finiquitado sin tener nada que reclamar, Decreto del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid de fecha 6 de abril de 2015, por el que se aprueba la anterior conciliación y una transcripción de una grabación de voz en la que figuran como intervinientes Don Secundino y el Sr. Juan Pedro .

El artículo 233 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , señala que ' la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

En el caso, no consideramos necesaria la aportación de ninguno de los documentos citados, en tanto carece de trascendencia para esta causa, la demanda o el acta de conciliación que se aportan, referentes a otro trabajador, en relación con uno de los codemandados, sin que, obviamente, la transcripción de una determinada grabación de voz, pueda merecer la consideración de documento y sin que tampoco podamos acceder, como se solicita, a recibir una declaración testifical en esta fase extraordinaria de recurso de suplicación, por cuanto no se encuentra prevista en la ley.

Por ello, la pretensión se desestima.

TERCERO.- En el motivo primero del recurso, se denuncia, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando que de las pruebas propuestas, no se acredita ni que el salario fuera de 1.500 euros mensuales (lo que ya hemos dicho, la sentencia no avala), ni que la jornada del actor, no fuera de 4 horas, argumentándose que las declaraciones de los testigos "no son de recibo", porque los dos eran amigos del demandante y tenían animadversión hacia la empresa, que todas las preguntas de la representación Letrada del actor llevaban implícita la respuesta y que por todo ello, no reúne las mínimas garantías de credibilidad.

No se acoge el motivo, porque las declaraciones de testigos son de exclusiva valoración por el Juzgado de instancia y en este extraordinario recurso, este medio probatorio nunca es idóneo.

Así lo ha declarado con claridad esta Sala en diversos pronunciamientos, como la Sección Sexta en sentencia de 12 de marzo de 2012, RS. nº 5935/2012 en la que se razona que "... no cabe que las partes, ni la Sala, procedan a reformular su contenido y resultados, por impedirlo así los arts. 191, b ) y 194.3 de la LPL . Además, el error in facto o en la valoración de la prueba exclusivamente es predicable, en la suplicación, de la documental y pericial, nunca del interrogatorio y testifical, prueba esta que una vez admitida y practicada, sin limitación en su desarrollo, pasa a integrarse en el plano de la personal apreciación que al juzgador le merezca, sea para excluirla como elemento de convicción de los hechos, o para valorarla según el criterio que albergue al respecto, inmune, en esta esfera, al control de los litigantes...".

CUARTO.-En el motivo segundo del recurso, se denuncia, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 10 y de la Tabla salarial del Anexo I del Convenio Colectivo de Sector de Comercio de Alimentación de 20 de septiembre de 2013 , en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , argumentándose que las bases de cotización sobre las que se ha calculado la base reguladora, no se corresponden con el salario que el trabajador debió haber percibido, según el Convenio Colectivo y la Tabla salarial que en él figura como Anexo I.

Es cierto que el artículo 10 del Convenio Colectivo del Sector de Comercio de Alimentación, de 20 de septiembre de 2013 , establece que en empresas de más de 50 trabajadores, en el Grupo I se encuentran " aquellos trabajadores que realizan tareas que consisten en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso, según instrucciones específicas, con total grado de dependencia jerárquica y funcional, pudiendo requerir esfuerzo físico. No necesitan formación específica, aunque ocasionalmente pueda ser necesario un periodo de adaptación"> y que en el grupo II están comprendidos " aquellos trabajadores que teniendo una aptitud cualificada por sus conocimientos y capacidades, con personal a su cargo o sin él, ostentan la responsabilidad de un trabajo específico, con autonomía para poner en práctica las normas recibidas e interpretarlas. Esto es, realizan tareas que consisten en la ejecución de trabajos que, aunque se realizan bajo instrucciones precisas, requieren adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa y sistemática".

También lo es que en el Anexo I, se fija para el Grupo I un salario anual de 10.200,49 euros y de 10.756,22 para el Grupo II.

Pero el motivo no puede prosperar, porque el ordinal quinto del relato fáctico, al que el recurrente se aquieta, sin haber solicitado siquiera su eliminación, indica que el salario que corresponde por una jornada de 8 horas asciende a 896,35 euros y siendo así, no puede admitirse que la sentencia de instancia haya incurrido en infracción de ninguna especie, porque para ello hubiera sido necesario modificar el relato fáctico, instando la supresión del hecho que fija el salario para que esta Sala, teniéndolo por no puesto, pudiera analizar a qué grupo pertenecía el actor y en vista de que el recurrente no ha propuesto ninguna revisión fáctica, el motivo decae y con él todo el recurso, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Millán contra la sentencia nº 432/2014, de fecha cinco de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de Madrid , en autos número 1469/13, promovidos a instancia de D. Isidoro , contra el recurrente y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap, Comercial de Frutas y Verduras Braojos Hermanos S.L y D. Secundino , confirmándola en todos los pronunciamientos que contiene.

Devuélvase a la representación Letrada impugnante del recurso, la demanda formulada por Don Juan Pedro con fecha de entrada en la Delegación del Decanato de los Juzgado de lo Social de 10 de diciembre de 2014, el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, el 6 de abril de 2015 y el Decreto del mismo Juzgado que lo aprueba así como la transcripción de la grabación de voz en la que figuran como intervinientes Don Secundino y el Sr. Juan Pedro .

Las costas procesales, de conformidad con el artículo 235 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se imponen a la recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita que comprenderán los honorarios de la parte de la Letrada, que, este recurso, ha actuado en defensa de la parte actora, en cuantía que esta Sección de Sala fija en 600 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0566-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0566-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 3-3-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.