Sentencia SOCIAL Nº 124/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 315/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00124/2018

DEMANDA 315/2017

En Gijón, a 26 de marzo de 2018

En nombre del Rey, la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, doña Catalina Ordóñez Díaz, ha dictado esta SENTENCIA

Demandante don Fermina /Letrada doña María Xulia Fernández

Demandada Dindurra Servicios SL

Antecedentes

PRIMERO.-El demandante presentó demanda en solicitud de juicio y sentencia que declare la improcedencia del despido de 20-3-2017, con condena de la demandada a las consecuencias legales que de ello se derivan.

Acumula acción de reclamación de 3.927,90€ más intereses.

Acompaña acta de conciliación intentada sin efecto el 3-5-2017, tras presentar papeleta de conciliación el 19-4-2017.

SEGUNDO.-Se celebró juicio el 18-12-2017, sin la asistencia de las demandadas citadas al efecto.

La parte actora ratificó la demanda, si bien desiste de Café Dindurra SL, contra la que inicialmente había dirigido la demanda.

Se incorporó la prueba documental aportada.

En conclusiones la parte insistió en el planteamiento inicial.

TERCERO.-El juicio quedó visto para sentencia el 31/1/2018, tras la práctica de diligencias finales acordadas de oficio para unir particulares de otro procedimiento por despido frente a la misma empresa demandada, recabar informe de vida laboral de la demandante y recabar de ésta recibos de salario de determinado periodo del año 2016.

Hechos

PRIMERO.-Doña Fermina prestó servicios interrumpidos por cuenta de las distintas personas adjudicatarias del servicio de cafetería y comedor de la Escuela de Marina Civil en las dependencias de la Universidad de Oviedo en Gijón, desde el 6-2-2007, un total de 2.866 días hasta el 17/10/2016, de los que 1.452 días alcanzaron hasta el 12/2/2012.

SEGUNDO.-Contaba con la categoría profesional de ayudante de camarera y recibía prestación por jornada completa conforme al Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

TERCERO.-El 17 de octubre de 2016 asumía el servicio la empresa Dindurra Servicios SL y el 20-3-2017 se publicaba en el BOPA la decisión de la Universidad de Oviedo de dar por resuelto el contrato de servicios cafetería-comedor firmado el 29-6-2016 con Dindurra Servicios SL.

CUARTO.-Dindurra Servicios SL había dispuesto el alta de doña Fermina en la TGSS el 17-10-2016.

En los recibos de salario fijó esa como fecha de antigüedad. Le abonaba salario base 35,101€ día, pagas extraordinarias prorrateadas 8,77€ día, manutención 0,53€ día.

QUINTO.-El 20-1-2017 la plantilla de trabajadores iniciaba una huelga indefinida.

SEXTO.-Entre el 24-3-2017 y 17-4-2017 sindicatos, representación legal de los trabajadores y empresa negociaron sobre extinción colectiva de los contratos de trabajadores, sin alcanzar acuerdo.

SEPTIMO.-Desde el 21 de marzo de 2017 el centro de trabajo permaneció cerrado.

OCTAVO.-La trabajadora figura de baja en la TGSS por cuenta de Dindurra Servicios SL, desde el 3-5-2017.

NOVENO.-El 22-6-2017 iniciaba prestación de servicios por cuenta de otro empleador.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante se dice objeto de un despido improcedente, servido como despido tácito por resolución del contrato de servicios que sostenía la ocupación laboral del contrato de trabajo, además de cierre del centro de trabajo, en fecha 20/3/2017, en una relación laboral que dice data del 6/2/2007 y generadora de devengos salariales mensuales por importe de 1.390,76€ en concepto de salario base y pagas extraordinarias, más 16,01€ en concepto de plus de mantenimiento o economato.

Los datos que se obtienen de la documentación que presentó la demandada en el procedimiento nº 305/2017 (incorporados en trámite de diligencia final y puestos de manifiesto a la demandante para alegaciones a modo de conclusiones), permiten tener por viva la relación laboral entre las partes hasta la fecha de 17 de abril de 2017, fecha esta de finalización del intento de conciliación entre la empresa, los sindicatos y la representación legal de los trabajadores en busca de una salida a los contratos de trabajo existentes, dada la sobrevenida desaparición del servicio que les servía de ocupación laboral. Por consiguiente, se estima que la empresa procedió al despido tácito del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva y comunicación alguna a la trabajadora sobre el discurrir de la relación contractual, en fecha 18 de abril de 2017.

SEGUNDO.-El artículo 56 del ET (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

La disposición transitoria undécima del ET advierte que 'la indemnización por despido prevista en el artículo 56 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. La indemnización por despido improcedente en los contratos suscritos con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calcularán a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Sentencia del TS de fecha 18 de febrero de 2016 interpretó el derecho transitorio y señala que cuando por aplicación de aquella Disposición Transitoria se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario que de manera excepcional ese tope de 720 días puede obviarse si por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior, que en ningún caso podrá superar los 1.260 días de salario que si aplicando el módulo indemnizatorio de 45 días de salario por tiempo de prestación de servicios hasta el 12 de febrero de 2012, llegado esa fecha no se alcanzan los 720 días, siguen devengando días de salario a efectos de indemnización por el periodo posterior hasta el límite de 720 días.

Aunque la demandante se dice con una antigüedad en el servicio de 6/2/2007 y así figura en los recibos de salario del año 2016 hasta la llegada de Dindurra Servicios SL en octubre de ese año, el informe de vida laboral de la trabajadora deja ver que la suya no fue una prestación continuada, sino discontinua desde esa fecha, jalonada como está de periodos intermedios de desempleo entre alta y alta.

A efectos del cálculo de la indemnización se toman los días de alta durante el periodo 6/2/2007 a 18/4/2017 y se separan los que son de alta hasta el 12/2/2012 y los que lo son a partir de esa fecha hasta la de despido. De ese modo se obtienen un total de 3.048 días, de los que 1.452 lo son de servicios anteriores al 12 de febrero de 2012 y 1.596 los son de servicios posteriores. En total son 330,83 días de salario, con un salario día de 46,36€ y una indemnización resultante de 15.337,28€.

Los salarios de tramitación, en caso de readmisión, solo corresponden a los 66 días que median entre la fecha de despido y el alta por cuenta de otra empleadora.

TERCERO.-La demandante reclama la retribución de los meses de enero, febrero y 20 días de marzo de 2017, además de la compensación por ocho días de vacaciones no disfrutadas.

Acreditado que el 20 de enero de 2017 la plantilla inició una huelga indefinida, la demandante debe acreditar que a partir de ese momento prestó servicios. No consta que así sea, de modo que no se acreditan más devengos que los correspondientes a 20 días de salario base y pagas extraordinarias del mes de enero (927,2€), 20 días de economato (10,67€)y la compensación por 2 días de vacaciones no disfrutadas (92,72€).

No hay prueba del pago de esos créditos y en ello se estima la reclamación de cantidad.

CUARTO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa.

En el número 3 letra a) de ese precepto queda incluido el recurso en los procesos relativos a despidos.

QUINTO.-Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad ( art. 1101 Código civil ).

Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil ).

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal ( artículo 1108 del Código Civil ).

Cuando de salarios se trata el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador el derecho a recibir puntualmente la retribución. A ello se refiere también el artículo 29 del mismo texto legal , que añade que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores fija el interés por mora en el pago de salarios en el 10%. En caso de interés por mora derivado de la aplicación de este precepto, es doctrina constante de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el recargo por mora solo tendrá lugar cuando la realidad y la cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, todo ello a valorar desde un canon de razonabilidad de la que sea oposición del deudor, para lo que se considera el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y cuantas demás circunstancias concurran.

Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la excepción de las especialidades con que cuenta la Hacienda Pública.

VISTO lo expuesto y los artículos 105 LRJS , puesto en relación con el artículo 90 del mismo cuerpo legal y el 217 2 y 3 LEC , en materia de prueba

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda.

Debo declarar y declaro que:

1)La demandante fue objeto de un despido improcedente el 18 de abril de 2017.

Debo condenar y condeno a la demandada a:

1)La inmediata readmisión de la demandante y al pago de los salarios de tramitación devengados entre el 18 de abril y el 22 de junio de 2017, a razón de 46,36€ día, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Puede eludir la readmisión y los salarios de tramitación, si en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opta expresamente por la extinción del contrato de trabajo, en cuyo caso debe una indemnización de 15.337,28€, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

2)Al pago de 927,2€ en concepto de retribución salarial del mes de enero de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31 de enero de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

3)Al pago de 10,67€ en concepto de economato del mes de enero de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 31 de de enero de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

4)Al pago de 92,72€ en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas en el año 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 18 de abril de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme. Cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncio en la sede de este Juzgado dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación, por manifestación en comparecencia o en escrito de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes. El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0315 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe