Sentencia SOCIAL Nº 124/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1753/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00124/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2015 0002423
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001753 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000761 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL I.N.S.S., Irene
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AGUSTIN ZAMORA POCOVI
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 1753/17
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE SM EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 124/19
En el Recurso de Suplicación número 1753/17, interpuesto por la representación legal de Dª Irene e
INSS y TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, de fecha cinco de
mayo de dos mil diecisiete , en los autos número 761/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo impugnado
dicho recurso por Dª Irene .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Irene , asistida del Letrado D. Agustín Zamora Pocoví contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, DEBO DECLAR Y DECLARO a Dª. Irene a afecta de una incapacidad permanente parcial, derivada de contingencia común, debiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, estar y pasar por tal declaración y con reconocimiento de los derechos económicos y de cualquier otro tipo que se derivan de la presente declaración.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- La actora, Dª. Irene , mayor de edad, con NIF NUM000 , afiliado al RGSS con NASS NUM001 , de profesión habitual Auxiliar de ayuda a domicilio, prestando servicios para el Consorcio de Servicios Sociales, dependiente de la Excma. Diputación Provincial de Albacete.

La trabajadora inicio expediente destinado a la declaración de incapacidad permanente en fecha 20 de julio de 2015 (folios 2 a 5 del expediente administrativo).



SEGUNDO.- En informe médico del Médico Inspector de fecha 23 de julio de 2015, obrante al folio 31 a 33 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge, entre otros particulares: EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR VALORADO EN LA UNIDAD DEL DOLOR EL 14-7-15 CON EF: BUENA MOVILIDAD DE RAQUIS. MARCHA NORMAL. POSIBLE MIOFASCIAL DE MÚSCULO PIRAMIDAL IZDO. EXPLORACIÓN POSITIVA PARA SACROILIACA IZQUIERDA. NO SIGNO DEL ARCO, NO DOLOR A LA PALPACIÓN DE APÓFISIS ESPINOSAS, NI ARTICULACIONES INTERA-POFISARIAS. EXPLORACIÓN NEGATIVA PARA MIOFASCIAL DE CUADRO LUMBAR Y PSOAS CON JD: LUMBALGIA CRÓNICA, POSIBLE SACROILEITIS DE PREDOMINIO IZ QUIERDO, POSIBLE MIOFASCIAL DE PIRAMIDAL IZQUIERDO, PROTUSION POSTERO CENTRAL A NIVEL DEL DISCO L5-S1. SE PLANTEA INFILTRACIÓN DIAGNOSTICO TERAPÉUTICA DE SI IZQUIERDA CON ECO. A LA EF NO ALTERACIONES TRÓFICAS NI ESTÁTICAS, NO APOFISALGIA, NO CON-, TRACTURA DE MUSCULATURA PARAVERTEBRAL, TALÓN-PUNTAS NO CLAUDICANTE. DEAMBULACIÓN AUTÓNOMA, LASSEGUE (-), NO REALIZA MOVIMIENTOS LUMBARES ACTIVOS COMPLETOS. ...

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS 1) TR. DISTIMICO.

2) LUMBALGIA CRÓNICA. PD: L5-S1. EN ESTUDIO POR SD. MIOFASCIAL PIRAMI DAL IZQUIERDO VS SACROILEITIS IZQUIERDA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO VALORADA EN NCIR Y REALIZADO TTO. RHBR Y CONTROL EN LA UNIDAD DE SALUD MENTAL.

ACTUALMENTE VALORADA EN LA UNIDAD DEL DOLOR DEL CHUA. TTO. ACTUAL: LEXATIN 1 A/A, ESCITALOPRAM 10 1/D Y DILIBAN 1 C/D.

EVOLUCIÓN 1) CRÓNICO. ESTABILIZADA CON TTO. CON ALTA EN LA UNIDAD DE SALUD MEN-- TAL PARA TTO. DE MANTENIMIENTO EN A.P.S.

2) CRÓNICO CON AGUDIZACIONES. RECIENTE VALORACIÓN EN LA UNIDAD DEL DO LOR PLANTEANDO INFILTRACIÓN DIAGNÓSTICO-TERAPÉUTICA POR SOSPECHA DE SD MIOFASCIAL.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS INFILTRACIONES PLANTEADAS.

MANTENER TTO. SINTOMÁTICO.

MEDIDAS HIGIENICO-DIETETICO-POSTURALES.

EJERCICIO DE TONIFICACION-FORTALECIMIENTO PARAVERTEBRAL Y ABDOMINAL.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIN ALTERACIONES FUNCIONALES CONDICIONANTES DE INCAPACIDAD PARA LA REA LIZACION DE SU TRABAJO HABITUAL.

Por el EVI, dicta dictamen propuesta en fecha 30 de julio de 2015, (folio 34 del expediente), que damos por íntegramente reproducido, por el que se propone al Director Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO.- El director Provincial de INSS dicta resolución con fecha de 9 de septiembre de 2015 por la que deniega la concesión de la prestación de incapacidad permanente (folio 9 del expediente administrativo).

La parte actora interpuso reclamación administrativa en fecha 24 de septiembre de 2015 previa (folio 35 a 37 del expediente).

A la vista de los informes presentados con la reclamación previa se emite dictamen propuesta por el EVI de fecha 8 de octubre de 2016 donde se propone la ratificación de la calificación relativa a la incapacidad permanente solicitada (folio 42 del expediente), criterio fue acogido favorablemente por el Director Provincial emitiendo resolución de fecha 15 de diciembre de 2015 por la que se desestima la reclamación administrativa previa (folios 38 y 39 del expediente administrativo.



CUARTO.- La trabajadora ha sido sometida a diversos reconocimientos médicos derivados de la vigilancia de su salud efectuada por el Consorcio de Servicios Sociales, aportándose como documentos 2 a 5 del ramo de prueba de la parte actora, que damos por reproducido, si bien destacando que en primero de ellos, de fecha 24 de febrero de 2015, se declara a la actora apta para el trabajo con restricciones en la carga de pesos superiores a 10 Kg, mientras que en las dos siguientes, de fecha 10 de octubre de 2016 y29 de diciembre de 2016 se declara a la trabajadora no apta para el trabajo.

Que por el Consorcio de Servicios Sociales se ha dictado decreto 092/2017 de 7 de marzo por el que se acuerda con fecha de efectos 23 de marzo de 2017 la extinción por causas objetivas (ineptitud física sobrevenida) de la relación laboral que mantenía con la parte actora. (Último folio adjunto al informe pericial aportado en el pliego de prueba de la parte actora.



QUINTO.- Que por el doctor Domingo se emitió informe pericial aportado como documento nº uno del escrito de demanda, ratificado en sede judicial, que damos por íntegramente reproducido, si bien destacaremos los siguientes aspectos.

Desde 1993 auxiliar de ayuda a domicilio. Su tarea consistía en asistir a ancianos con necesidad es domésticas y/o personales que careciesen de recursos económicos en sus necesidades básicas; aseo personal y bañera, cambio de pañales, pequeñas curas, dar alimentación, movilizarlos, cortar uñas. En sus necesidades domésticas: Limpieza casa, haber camas, comprar, preparar comida, lavar, tender y planchar ropa. Trabajando de 25 a 27 horas semanales; incluidos los desplazamientos que suponían de 4 a 6 horas.

La media de domicilios/personas era de 5 diarios; de los que 3 serían encamados (1 hora al día en 2 periodos de media hora mañana y media hora tarde). A estos, aparte de realizarse las tareas domésticas, había que solventarles su higiene personal.

Se concluye la necesidad de sobrecarga lumbar, en las tareas fundamentales de la profesión: El manejo de personas (80Kg). Al margen de la premura de tiempo en los domicilios particulares no suele haber grúas, ni acceso a los baños y habitaciones para las mismas.

Movilización de cargas en flexo-extensión de columna inherentes a las tareas domésticas.

Estas tareas son contrarias a las medidas de higiene postural. La presión en el disco L3-L4, en bipedestación es el 100%. En flexión anterior del tronco 160%. En flexión con 20 kg. del 290%.

En el citado informe se acompaña informe de evaluación de incapacidad laboral emitido por el INSS en fecha 29 de noviembre recaído en proceso sobre incapacidad temporal iniciado en fecha 18 de octubre de 2016 (folios 16 a 18 del citado informe pericial) en el que se recoge como limitaciones orgánicas y/o funcionales lumbalgia mecánica crónica, cervicalgia mecánica crónica y trastorno del ánimo con sintomatología leve.



SEXTO.- La base reguladora, en el supuesto de estimación de la demanda de la incapacidad permanente total asciende a 752'03€ y la fecha de efectos la de terminación de la actividad laboral (hecho no controvertido), mientras que en caso de estimación de incapacidad permanente parcial la indemnización a percibir sería 22.089'60 euros atendida la base reguladora mensual fijada en el documento 2 del ramo de prueba de la entidad demandada.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO : El juzgado de lo social nº 3 de Albacete dictó sentencia de 5-5-17 por la que estimando la petición subsidiaria de la demandada reconocía a la interesada la invalidez permanente parcial. Contra tal resolución se alza en suplicación tanto la parte demandante como la demanda, formalizando cada una de ellas un único motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS con objeto, la demandante, de interesar el reconocimiento de la invalidez permanente total, y la entidad gestora, la confirmación de la decisión administrativa que declaró no haber lugar a ningún tipo de reconocimiento.

Se trata en consecuencia de una única cuestión conceptualmente indivisible, en la que se invoca además la infracción de los mismos preceptos 8 arts. 137.4 de la LGSS de 1994 aplicable al caso por motivos de orden inter temporal, y los equivalentes arts. 193 y 194 del vigente texto), por todo lo cual ambos motivos serán resueltos de manera conjunta.

La valoración necesaria para la decisión de los recursos así planteados debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de las funciones propias de la categoría en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Además debe ahora recordarse que de acuerdo con el art. 137.3 de la LGSS aplicable al caso ' sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma '. Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Pues bien, aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, y tal como informa la sentencia de instancia la interesada presenta, de un lado, un trastorno distímico con respecto al cual no consta en modo alguno ni que tenga una entidad relevante, ni que presente una clínica susceptible de interferir con el desarrollo del trabajo.

Y de otro lado una lumbalgia crónica con protusión discal L5-S1 en estudio por síndrome miofascial piramidal izquierdo y posible sacroileitis izquierda. No es discutido que la interesada presenta dolor en tratamiento en la correspondiente unidad, ni que todo ello le supone una clara contraindicación a la realización de sobrecargas y movilidad del raquis lumbar, que son sin lugar a dudas típicamente constitutivas de parte de los requerimientos de la profesión de la interesada como auxiliar de ayuda a domicilio.

A la vista de tales factores, el juzgador de instancia ha concluido que lo más adecuado era reconocer la invalidez permanente en grado de parcial, ya que si bien se declara de manera expresa que la demandante se encuentra en gran medida impedida para la realización de los actos de asistencia personal de los usuarios, que incluye la ayuda, aseo personal y movilización de los ancianos, e incluso los de cargas de pesos como movilizar enseres domésticos y similares, puede sin embargo realizar otros trabajos más livianos dentro de la limpieza de las viviendas o de asistencia personal, como dar de comer.

No podemos compartir sin embargo tal criterio, porque como hemos señalado en alguna ocasión anterior a la presente, existen algunas profesiones que por sí mismas o por las circunstancias en que se desarrollan, no admiten la gradación del rendimiento, esto es, la utilidad del trabajo es indivisible. Así entendemos que ocurre en el caso que nos ocupa. En efecto, las necesidades de los ancianos a los que asiste la interesada no pueden compartimentarse o discriminarse, de manera que unas queden atendidas y otros no, dependiendo de las posibilidades físicas de la trabajadora que los asista, que podría por ejemplo dar de comer pero no levantarlos de la cama o asearlos en según qué circunstancias. Nos encontraríamos ante una asistencia incompleta y anómala, que afectaría con toda evidencia a la seguridad, higiene y dignidad de los mayores.

Nos parece claro que tales condicionantes podrían no concurrir en una residencia en la que están presentes y disponibles una pluralidad de trabajadores que pueden por ello modular su rendimiento en atención a las necesidades de cada caso y el estado de salud de uno de ellos. Pero no objetivamos cómo se puede hacer lo mismo en la asistencia a domicilio, salvo con un cambio en el régimen de trabajo con asistencia obligada de más de uno que no parece exigible sino se prevé ya por el propio servicio. Quizás por ello y como también se informa en la instancia, la interesada fue declarada no apta para el desarrollo del trabajo, y despedida por causas objetivas con efectos de 23-3-17.

En tales condiciones, entendemos que lo más adecuado es el reconocimiento de la invalidez permanente total que se tenía solicitado con carácter principal, procediendo por ello la estimación del recurso de la parte actora, y correlativa desestimación del presentado por la entidad gestora.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Irene contra la sentencia dictada el 5-5-17 por el juzgado de lo social nº 3 de Albacete , en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS y la TGSS y en consecuencia, revocando la reseñada resolución declaramos a la interesada en situación de invalidez permanente total, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 752,03 € con efectos de 23-3-17, con sus mejoras y revalorizaciones, y en consecuencia debemos condenar y condenamos a las entidades demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

Sin costas.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social en el mismo caso ya reseñado. Igualmente sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1753 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.