Sentencia SOCIAL Nº 124/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2295/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2295/2019NIG PV 20.05.4-18/003436NIG
CGPJ20069.34.4-2018/0003436
SENTENCIA N.º: 124/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Oscar contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los
de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 3 de octubre de 2019, dictada en proceso sobre (DSP), y entablado
por el citado recurrente frente a RUEDAS ROAR S.A., GRUPO NUETALIA S.L., INDUSTRIAS IMAR S.A., SERVI-
CHAP 99 S.L., PEYMO PERALTA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Oscar viene prestando servicios para la empresa Ruedas Roar S.A., desde el 09/11/2004 con categoría de oficial 2ª y salario de 2.322,09 euros mes con pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa abonaba los salarios del trabajador haciéndolo con retraso de forma continuada al menos desde enero de 2013 (F 183 a 242 inclusive).

TERCERO.- D. Oscar fue despedido por la empresa demandada alegando causas objetivas por medio de carta de despido de fecha16/01/2019, del siguiente tenor literal: Oscar En Rentería, a 16 de enero de 2019.- Señor Oscar : Lamentamos tener que comunicarle que la Dirección de la empresa ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo como consecuencia de la concurrencia de causas económicas. Es decir, por causas previstas en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, conforme con la decisión de la empresa, dimanante del Expediente de Regulación de Empleo instado por la empresa el día 13 de noviembre de 2018, cuyo periodo de consultas finalizó con el resultado de sin acuerdo el pasado día 11 de diciembre de 2018, que fue comunicada a la Autoridad Laboral y la Representación de los Trabajadores el día 18 de diciembre de 2018.Durante al menos los últimos nueve años, la actividad de la Sociedad ha generado resultados negativos.

Esto se hace más evidente en los últimos tres ejercicios (2016,2017 y 2018). A esta situación histórica, deben añadirse las nefastas previsiones que se visionan para el actual ejercicio 2019, las cuales, lejos de invertir la tendencia histórica anterior, empeorarán y provocarán un aumento de las pérdidas. Ello viene a confirmar, más aún si cabe, que la situación lejos de ser coyuntural, es estructural y fundamentada en causa de índole totalmente económico.De llegar a materializarse dichos resultados negativos durante el presente ejercicio 2019, abocarán, con toda seguridad, al cierre de la empresa, así como a la destrucción de la totalidad del empleo que depende de ella. Por ello, indudablemente, se hace necesario tomar medidas que reviertan tal situación negativa.

I.- Antecedentes: En el año 2009 se instó un Expediente de Regulación de Empleo de suspensión y de reducción de jomada por una duración de seis meses que afectó a la totalidad de la plantilla. En aquel expediente, de fecha 30 de junio de 2009, ya se constataba la preocupante situación por la que atravesaba la empresa.

En los ejercicios posteriores al 2009 dicha situación no mejoró, manteniéndose resultados negativos, lo cual provocó, a partir del año 2012, una importante falta de liquidez y, consiguientemente, retrasos en el pago de las nóminas.

En el año 2014, concretamente el día 7 de marzo de 2014, como consecuencia del mantenimiento de los resultados negativos, se acordó entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores de la misma, la reducción de los salarios de todos los trabajadores de la Sociedad en un 14,28%. Este acuerdo quedó refrendado en la Sede Territorial de Gipuzkoa del Consejo de Relaciones Laborales.A partir del año 2014 se desplegó un plan de negocio consistente en la potenciación de la actividad comercial acompañándose de un muy fuerte esfuerzo inversor en medios materiales, humanos y financieros que permitiesen el crecimiento del volumen de negocio de la compañía llevando ello acompasado el reequilibrio de sus resultados.Pese a estas medidas, el 21 de mayo del pasado año, por parte de la dirección de la empresa, se tomó la decisión, nuevamente, de instar un Expediente de Regulación de Empleo de extinción, y de reducción de jomada por una duración de seis meses que afectó a la totalidad de la plantilla y cuya finalización tuvo lugar el 21de noviembre de 2018. En ese expediente, ya se constató que la situación que atraviesa la empresa, lejos de mejorar, no ha hecho sino agravarse, poniendo en peligro la viabilidad de la misma.Los mercados en los que actúa económicamente la Sociedad se caracterizan por su extrema competitividad. Los productos que se elaboran se basan en especificaciones y planos emitidos por los clientes que subcontratan los procesos de fabricación.

Los clientes elevan continuamente los requerimientos de calidad en los productos, exigiendo plazos de entrega más ajustados y todo ello con reducciones continuas en los precios de venta. Estas reducciones se favorecen por la escasa diferenciación de los servicios de producción entre competidores y por la extrema agresividad de algunas empresas competidoras. Por otro lado, las diferentes materias primas han experimentado durante los últimos años continuadas revisiones al alza en sus precios de coste. En estos escenarios, los márgenes de rentabilidad sufren continuados estrechamientos, resultando en algunas ocasiones incluso negativos.

II.- Actualidad: En la actualidad, a la vista de los ingresos constatados hasta el 30 de junio de 2018, estudiadas las previsiones de trabajos en cartera y posibles presupuestos para los primeros meses de 2019, se constata que las medidas de crecimiento del negocio adoptadas a lo largo de estos años, resultan insuficientes.A la vista de la documentación, que ponemos a su disposición en cualquier momento en que usted así lo solicite, consistente en: 1. Cuentas anuales auditadas de los dos últimos ejercicios (2016 y 2017) de Ruedas Roar, S.A.

2. Cuentas provisionales del ejercicio 2018 (hasta junio), firmadas por los administradores de Ruedas Roar, S.A.

3. Copia de los Impuestos de Sociedades de los ejercicios 2016 y 2017 de Ruedas Roar, S.A.

4. Cuentas anuales auditadas de los dos últimos ejercicios (2016 y 2017) del resto de las empresas del grupo mercantil.

5. Cuentas anuales provisionales del ejercicio 2018 (hasta junio), firmadas por los administradores, del resto de las empresas del grupo mercantil.

Podemos afirmar que: 1.- EXISTENCIA DE CAUSA ECONÓMICA (2016, 2017 Y 2018): A) PÉRDIDAS: De la comparación de las cuentas de Pérdidas y Ganancias de los ejercicios ya cerrados, 2016 y 2017, y hasta junio de 2018, si nos fijamos en el resultado antes de impuestos, podemos afirmar de forma rotunda que durante estos años se han venido produciendo pérdidas de forma reiterada y continuada, las cuales, de forma acumulada durante los tres ejercicios, han alcanzado un importe de -1.355.487 Ejercicio 2016 2017 2018 (hasta junio) Importe de la Cifra de Negocios 5.276.881 7.052.785 2.619.000 Resultado de Explotación -375.075 -245.618 -242.000 Resultado Financiero -200.288 -234.506 -107.000 Resultado Antes de Impuestos -575.363 -480.124 -300.000 Es relevante señalar que, pese a que en el 2016 existieron pérdidas, las mismas se vieron minoradas con la venta de una de las unidades de negocio de la sociedad. Dicha operación contribuyó en cierta medida a una reducción del total de las pérdidas acumuladas que aquí se detallan.B) PATRIMONIO NETO: En este sentido, si analizamos la situación patrimonial de la sociedad, vemos que la misma se ha ido deteriorando paulatinamente desde el inicio de la crisis económica (2008). A fecha de último balance auditado disponible a día de hoy, correspondiente al ejercicio de 2017, podemos afirmar que el importe del Patrimonio Neto alcanzó a 31 de diciembre de 2017 la suma de 456.434 .C) OTROS: Además, hay que tener en cuenta que, en los tres ejercicios analizados, los costes agregados de personal, de explotación y las amortizaciones han evolucionado como sigue: Ejercicio 2016 2017 2018 (hasta junio) Gastos de Personal 2.110.645 2.118.788 1.012.000 Otros Gastos de Explotación 1.131.212 938.586 161.000 Amortizaciones 351.706 356.073 167.000 3.593.563 3.413.447 1.340.000 Estos importes, son muy superiores al margen bruto de explotación de la sociedad reflejados en el cuadro adjunto: Ejercicio 2016 2017 2018 (hasta junio) Importe de la Cifra de Negocios Ajustada 5.276.881 7.052.785 2.619.000 Aprovisionamientos 2.113.690 4.350.302 1.514.000 Margen Bruto Ajustado (*) 3.163.191 2.702.483 1.104.000 2.- PREVISIÓN DE PÉRDIDAS 2019: La situación descrita anteriormente, ha venido motivada, tal y como ya quedó probada en el anterior Expediente de Regulación de Empleo, entre otras, por la pérdida de uno de nuestros principales clientes INGETEM POWER TECHOLOGIES, S.A., lo que supuso para la sociedad una reducción del 47,80% de su facturación totalEsta pérdida estuvo motivada por la extrema reducción en los precios de venta demandados por el cliente, en base a ofertas recibidas por este de otros competidores, precios que, una vez analizados detalladamente los costes de fabricación, resultaban imposibles de aceptar por los extremos márgenes negativos que se producirían y que hubieran devenido en pérdidas tanto mayores cuanto mayores hubiesen sido los ingresos.Ante estas circunstancias, durante todos estos meses, la dirección de la empresa ha centrado su actividad en aquellos clientes y productos que podían aportar una rentabilidad suficiente para el sostenimiento de la compañía, y para ello, ha reorganizado su estructura, adaptándola a un volumen de negocio menor, con el que poder hacer frente a esta pérdida de ingresos.Sin embargo, estas medidas no han surgido efecto, pues el volumen de negocio continúa siendo demasiado grande en comparación con la rentabilidad que viene obteniendo y que se prevé para el presente año. La competitividad del mercado es cada vez mayor, y la cartera de clientes menor, por lo que se entiende que se ha de llevar a cabo una nueva reestructuración de la organización, reduciendo al mínimo indispensable los recursos de la empresa.En resumen, queda acreditada la necesidad objetiva económica de afrontar el actual escenario económico en el que opera la empresa mediante la adecuación de las horas totales de trabajo a la cifra real de ingresos que se estiman, adoptando la mejor organización de los recursos de la empresa, con el objetivo de equilibrar su rentabilidad y conseguir una posición más competitiva con el fin de garantizar la permanencia y viabilidad de la Sociedad.La elección de la eliminación de su puesto de trabajo ha sido realizada bajo criterios puramente organizativos, primero eligiendo por área de trabajo, y luego por capacidad y polivalencia funcional de cada persona, mediante la utilización de valoraciones de puesto realizadas por la empresa, contando con consentimiento explícito.Por ello, como consecuencia de la concurrencia de causas económicas, le notificamos mediante la presente, que con efectos del día 31 de enero de 2019, se procede a la extinción de su contrato de trabajo.Asimismo, le comunicamos que el importe de la indemnización, de 25 días de salario por año de antigüedad, con el límite máximo de doce mensualidades, mejorado tal importe mediante acuerdo parcial y concreto sobre importes y plazos de abono de la indemnización, alcanzado con la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas, respecto a lo que establece el artículo 53.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que de acuerdo con su antigüedad y su salario diario de 74,64 euros, asciende a la cantidad de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (26.590,50 ). Dicho importe le será abonado, como así se estableció en acuerdo con la Representación de los Trabajadores en el acta de la última reunión de las partes durante el periodo de consultas del ERE, a la fecha de extinción de su contrato de trabajo, es decir, el 31 de enero de 2019.De esta carta de despido se da comunicación simultánea a los representantes de los trabajadores.La empresa ha tratado, por todos los medios a su alcance, mantener su puesto de trabajo sin conseguirlo.En el convencimiento de que comprenderá las razones que impulsan esta decisión, le transmitimos nuestro agradecimiento por la colaboración prestada.



QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la fecha del despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. Se celebraron los preceptivo actos de conciliación de despido el 12/02/20109 celebrándose el acto sin avenencia, y el acto de conciliación de extinción de la relación laboral 12/01/2019 celebrándose el acto sin avenencia, (F 4, y 51 de autos)

SEXTO.-Con fecha 11/12/2018 finaliza el procedimiento de expediente de regulación sin acuerdo y se hace constar expresamente: DECISIÓN FINAL SOBRE LAS MEDIDAS A EJECUTAR (EXTINCIÓN Y REDUCCION DE JORNADA) Una vez finalizado el período de consultas el pasado día 11 de diciembre de 2018, que se inició el día 13 de noviembre de 2018, con el resultado de sin acuerdo conforme con las negociaciones llevadas a cabo durante dicho período entre las partes, RUEDAS ROAR, SA comunica su decisión final sobre las medias a ejecutar:
PRIMERO. - REDUCCIONES Y EXTINCIONESEn primer lugar, se renuncia a la medida de suspensión, aplicándose únicamente las medidas de extinción y reducción de jomada en los términos siguientes:1,- Reducciones de Jomada (se adjunta los calendarios de afectación de todo el periodo): Se afectará con una reducción de jomada a toda la plantilla, excepto a los jubilados parciales (4), a Gregorio , que se convertirá en jubilado parcial a lo largo del presente mes de diciembre, y a Héctor , que se encuentra disfrutando de una reducción de jomada por guarda legal. La reducción de jomada consistirá en una reducción de jomada diaria del 25%, dejando un solo tumo de mañana conforme los calendarios individuales adjuntos, con un horario para MOD de 8:00 a 13:49 horas de lunes a viernes; y para oficina de 8:00 a 13:49 horas, incluyendo las personas del departamento comercial. Cuando por necesidades de producción o carga de trabajo hiera necesario, desafectar al personal, el horario de los mismos, para el año 2018 seria: para MOD, un único tumo de 6:00 a 14:00 horas de lunes a viernes; y para oficina de 6:00 a 13:30 y de 14:00 a 16:30 horas de lunes a jueves y los viernes de 6:00 a 14:00 horas.

Y para el año 2019 sería: para MOD, un único tumo de 6:30 a 14:03 horas de lunes a viernes; y para oficina, de 7:30 a 15:03 horas de lunes a viernes.

El periodo de duración de la aplicación de las medidas de reducción estará comprendido entre el 17 diciembre de 2019 y el 16 de junio de 2019. En el caso que, una vez iniciado la aplicación de las reducciones de jomada, se produjera la necesidad de realizar alguna desafectación, la empresa se obliga a comunicar al interesado tal desafectación con una antelación mínima de 48 horas.

2.- Extinciones de los contratos de trabajo (se adjunta listado de los trabajadores afectados por la extinción): Se verán extinguidos los contratos de trabajo de treinta y tres trabajadores, de los cuales, nueve lo han hecho de forma voluntaria, en base a la posibilidad que se ofreció durante el periodo de consultas de adscribirse a dicha fórmula.

Se fija un plazo máximo para proceder a las extinciones de 90 días, contados a partir del día 17 de diciembre de 2018. La indemnización por extinción, consistirá en un importe calculado a razón de 25 días por año de antigüedad, con un máximo de 12 mensualidades.

Dicho importe indemnizatorio no se hará efectivo en el momento de la comunicación previa a la extinción, sino que el mismo se abonará a en el momento de la extinción efectiva de) contrato de trabajo (acordado con la representación de los trabajadores).

En el momento de la extinción efectiva del contrato de trabajo, la empresa se compromete a hacer efectivo el importe de la liquidación de (as retribuciones que corresponda (acordado con la representación de los trabajadores).

Puesto que dentro de los treinta y tres afectados por las extinciones de los contratos de trabajo, tres son mayores de 55 años ( Emilia , Jacobo y Justiniano ), se procederá a la suscripción de los correspondientes convenios especiales con la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo que va desde la comunicación a la extinción efectiva.



SEGUNDO.

- JUSTIFICACIÓN DE LA AFECTACIÓN DE TRABAJADORES CON PRIORIDAD DE PERMANENCIA:Como consecuencia de la afectación por extinción de la casi totalidad de la plantilla (exceptuando a los jubilados parciales y a otro trabajador que lo será este mes) los trabajadores Jacobo , Matías , Irene y Nicanor , todos miembros del Comité de Empresa, se verán afectados por la extinción de su contrato.



TERCERO. - PLAN DE ACOMPAÑAMIENTO: Con el fin de conseguir que las medidas que se aplicaran con la ejecución del ERE resulten efectivas y finalmente se recupere la estabilidad y normalidad, la empresa se compromete a: Realizar reuniones semanales con los equipos de trabajo, con la finalidad de revisar el cumplimiento de los plazos de ejecución u otros de los pedidos. Formación s/matriz de polivalencia.

Reuniones quincenales con el Comité de Empresa, con la finalidad de informar de las acciones llevadas a cabo y las planificadas para los 15 días siguientes, así como para analizar la incidencia de las medidas aplicadas.

Proponer a los 5 trabajadores no afectados por el ERE, 4 de ellos jubilados parciales, y otro próximo a serlo, la opción de subrogarse a una de las empresas del grupo, en aras de mantener su condición de jubilados parciales y no perder beneficios.

DOCUMENTACIÓN QUE SE ANEXA 1. Listado de los trabajadores afectado por la extinción.1.1. Listado de trabajadores mayores de 55 años afectados por la extinción.2. Listado de trabajadores no afectados por la extinción,3. Listado de trabajadores afectados por la reducción de jomada.4. Listado de trabajadores no afectados por reducción.5. Listado de trabajadores que han causado baja en (a empresa durante el periodo de consultas6. Calendarios individualizados de todos los trabajadores afectados por la reducción de jornada.

En Errenteria a 17 de noviembre 2018 Fdo. Roberto Representante del Administrador Único, Grupo Nuetalia, S.L.

OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ejercitando la acción de resolución de la relación laboral por retraso continua en el pago de salarios en fecha 12/11/2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar como desestimo la demanda de despido interpuesta por Oscar contra Grupo Nuetalia S.L., Ruedas Roar S.A., Industrias Imar S.A., Peymo Peralta S.L. y Servi Chap 99 S.L. y Fogasa y debo estimar como estimo la demanda de Extinción artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores interpuesta por D. Oscar contra la empresa Ruedas Roar S.A., y declaro la extinción de la relación laboral que vinculaba a las partes con efectos desde la fecha de la presente resolución, condenando a la empresa Ruedas Roar S.A a abonar al actor la cantidad de 45.141,69, debiendose descontar la indemnización ya percibida por el despido objetivo es decir la cantidad de 26.590,50 lo que resulta a abonar por la empresa la cantidad de 18.551,19 en concepto de indemnización , así como los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a razón de 77,43 euros día, absolviendo al resto de las codemandadas de los pedimentos de la demanda sin que haya lugar a declarar la existencia de grupo de empresas patológico a efectos laborales.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante D Oscar recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián de 03/10/2019 en su procedimiento sobre demandas acumuladas de extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50 ET y despido objetivo, sentencia que desestima la demanda de despido y estima la de extinción, declarando la extinción de la relación laboral que vinculaba a las partes desde la fecha de la resolución judicial, condenando a la empresa RUEDAS ROAR SA a abonar al actor la cantidad de 45.141,69 y debiéndose descontar la indemnización ya percibida por despido objetivo en cuantía de 26.590,50 euros, condenando también a la empresa demandada a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a razón de 77,42 diarios, y absolviendo al resto de las demandadas de los pedimentos de la demanda sin declarar la existencia del grupo de empresas patológico a efectos laborales.

La demanda estaba dirigida frente a RUEDAS ROAR SA y además frente a GRUPO NUETALIA S.L., INDUSTRIAS IMAR S.A., SERVI-CHAP 99 S.L., PEYMO PERALTA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. En relación a la demanda por despido objetivo que se analiza en primer lugar (FJ2), en la relación fáctica de la sentencia recurrida se describe que estaba basado en causas económicas y que le fue notificado al trabajador por la empresa el 16/01/2019 con efectos de 31/01/2019 tras tramitarse un ERE que finalizó en diciembre 2018 sin acuerdo, y que en la carta se expresa que la indemnización es de 25 días, mejorada, y que se abonaría en la fecha de la extinción, ya que así se acordó en período previo de consultas del ERE. La sentencia razona que la demora en el abono de la indemnización no simultánea está plenamente justificada porque se pactó con los representantes de los trabajadores y se tramitó un despido colectivo con falta de liquidez; razona que se han acreditado las causas económicas de pérdidas de 1.355.487 en los ejercicios 2016 hasta junio 2018 según la situación no discutida en los ERES y la documental; valora la documental y testifical y concluye que no se ha acreditado que la pérdida del cliente más importante sea por una maniobra fraudulenta; añade que no existe el grupo laboral patológico pues no se acredita confusión de plantillas, unidad de caja o prestación indistinta de servicios según la documental folios 424-440, sólo acredita dirección comercial común o dirección unitaria.

Sobre la demanda de extinción, la sentencia considera (FJ3) que los retrasos de más de 13 días durante varios años han de calificarse de graves y suficientes para el artículo 50 ET ya que el pago debe hacerse en los cinco primeros días según los usos y costumbres del lugar.La representación del trabajador demandante en su recurso solicita se estime la demanda de despido de acuerdo con el suplico. En este se pretendía se declare su nulidad o subsidiariamente su improcedencia condenando a las empresas demandadas a las consecuencias. El recurso no ha sido impugnado por los demandados, que tampoco comparecieron al acto del juicio.

SEGUNDO.- En su recurso, la representación del trabajador enumera cinco motivos, del uno al cinco.

Recordemos que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y ha de articularse al amparo de lo permitido en los tres apartados del artículo 193 LRJS. Constatamos que los motivos enumerados como primero, tercero y quinto no son tales, pues no se incardinan ni pueden incardinarse en ninguno de esos supuestos legales que permitirían a esta sala revisar la sentencia dictada por el juzgado de lo social. El motivo primero no lo es, pues se limita a decir que la sentencia no es ajustada a derecho. En el tercero tampoco hay tal motivo, pues únicamente se alega que ni las demandadas ni el administrador concursal comparecieron al acto del juicio celebrado el 26/09/2019. Y el quinto se limita a realizar una conclusión sin añadir ninguna solicitud de revisión fáctica o denuncia de infracción jurídica procesal o sustantiva.Nos limitamos a analizar, por tanto, los dos únicos motivos que pueden calificarse de tales, que son el segundo y el cuarto, estando el segundo amparado en lo dispuesto en el artículo 193 b y el cuarto en el artículo 193 c, ambos de la LRJS.Realizadas tales puntualizaciones a fin de centrar con claridad el objeto de las cuestiones sometidas a nuestra consideración, pasamos a analizar el motivo segundo, de revisión fáctica, en el que pretende el recurrente la adición de un hecho probado, que sería el noveno, en el que se describa que las demandadas han sido declaradas en situación de concurso por auto del juzgado de lo mercantil de 17/06/2019 designándose administrador concursal. Tal circunstancia se omite en el relato fáctico y efectivamente se deduce de los folios que se indican, de los que también se deduce que la administración concursal fue convenientemente citada al acto del juicio.

El motivo se estima pues no es materia disponible la posible responsabilidad de la administración concursal.



TERCERO.- Partiendo de la relación de hechos probados pasamos analizar el único motivo de censura jurídica del recurso, numerado por el recurrente como cuarto, en el que se censura a la infracción por la sentencia del artículo 217 LEC, 53.1b ET y jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la STS 24/02/2014) recurso 3152/2012), 23/04/2001 (recurso 1915/2000), 09/07/2013 (recurso 2863/2012) en relación las excepciones al pago simultáneo de la indemnización en los despidos objetivos. También cita la STC 12/07/2004 recurso 949/2003. Alega el recurrente que la carga de la prueba de la existencia del grupo compete a las empresas del grupo y no al trabajador, que sólo tiene que aportar indicios, y que el actor ha acreditado esos indicios según la documental y testifical por existir funcionamiento unitario de las empresas del grupo, prestación de trabajo común a favor de las empresas del grupo y confusión de plantillas, confusión de patrimonios y apariencia externa dignidad empresarial y unidad de dirección. Alega que solicitó se tuviera por confeso al representante legal de las demandadas. Cita STSJPV 24/09/2019 R 1497/2019 que declara que hay grupo laboral entre algunas de las demandadas, y aporta como nuevo documento ex 233 LRJS una SJS 11 de Bilbao de 17/06/2019. En primer lugar, en relación al documento, rechazamos la incorporación a la pieza de tal sentencia de un juzgado de lo social de Bilbao, dado que no es de fecha posterior a la sentencia que se recurre y tampoco nos consta su firmeza y, por lo tanto, no se acredita concurran los requisitos exigidos por el precepto en el que se ampara el propio recurrente para pretender aquella. Todos los argumentos del motivo conducirían, de estimarse algunos de ellos, a la declaración de improcedencia del despido, pero no a su nulidad que es lo que se solicita con carácter principal en el recurso por referencia al contenido del suplico de la demanda. Por lo tanto, la cuestión objeto de recurso se centra en si la sentencia cometió alguna de las infracciones jurídicas denunciadas al rechazar la declaración de improcedencia del despido objetivo comunicado al trabajador. Y constatamos que si se estima que la sentencia merece alguno de los reproches jurídicos anteriores, ello tendrá su repercusión en el fallo que se revocará parcialmente en el sentido de que deberá incluir la declaración de improcedencia del despido, pero sin afectar a las consecuencias legales y por tanto al pronunciamiento de condena respecto de RUEDAS ROAR SA, ya que el fallo de la sentencia incluye la condena no sólo de la indemnización sino también de los salarios de tramitación, y no se ha recurrido este pronunciamiento. A menos que se estime que las codemandadas comportan un grupo de empresas, en cuyo caso el nuevo fallo incluirá la condena solidaria de las demandadas que lo conformen.

Precisamente sobre esta última cuestión nos hemos pronunciado en la sentencia firme dictada por esta sala el 24/09/2019 en el recurso 1497/2019 a propósito de otro trabajador que fue despedido por RUEDAS REAR SA en fechas parecidas, apreciando la existencia de grupo laboral de empresas entre algunas de las codemandadas, en base a los argumentos que exponemos a continuación, siendo ese pronunciamiento vinculante a los efectos de este pleito en base a lo dispuesto en el artículo 222-4 LEC. 'Consideramos que entre algunas de las demandadas sí existe grupo laboral con Ruedas Roar y por ende responsabilidad solidaria, como resulta del trasvase de trabajadores que refleja la instancia que ha existido desde Ruedas Roar a Industrias Imar (fundamento jurídico segundo de la sentencia, párrafo 6°), y por el desvío del cliente fundamental desde Ruedas Roar a otra empresa del grupo, en concreto Peymo Peralta SL sin mediar ningún tipo de contrata o subcontrata entre empresas, ni documentación de otra índole (fundamento jurídico segundo, párrafo 7°), y desvío que a la postre supuso la total pérdida económica para Ruedas Roar.Estos extremos fácticos que el Juzgador extrae de las declaraciones en juicio (junto con la falta de acreditación documental de las razones que dieron las demandadas para el desvío del cliente Ingeten Power Techologies SA desde Ruedas Roar a Peymo Peralta), no destruidos, permiten apreciar respecto de Imar y Peymo Peralta grupo laboral con Ruedas Roar al confluir los elementos que la STS de 20 de junio de 2018 (rec.6168/2017), exige para su existencia (sentencia que se invoca por la recurrente precisamente para sostener su inexistencia), y ello en línea con lo acordado por esta Sala por ejemplo en las sentencias de 27 de junio y 16 de julio del año en curso (rec.1003/2019 y 1162/2019), en un supuesto en el que existía trasvase de dos trabajadores a otra empresa del grupo, empresas cuyos objetos sociales coincidían y se complementaban, como ocurre en el caso actual.Esta consideración determina que, pese a las circunstancias económicas de Ruedas Roar que justificarían ex art.53 en relación con el art.51.1 ambos del ET el despido del actor a la luz de lo reflejado en sentencia, sin embargo, el despido basado en esa situación económica deba declararse improcedente puesto que se ignora todo sobre la situación económica de Imar y Peymo Peralta respecto de las que cuales se aprecia grupo laboral con la empleadora Ruedas Roar, no así con las restantes demandadas respecto de las que nada se prueba en tal sentido.'Lo anterior serviría para estimar el motivo, y estimar el recurso en cuanto a que aun cuando concurran en la situación de la empresa RUEDAS ROAR SA causas económicas que justifiquen la extinción objetiva de la relación laboral con el demandante, la carta omite las circunstancias precisas para valorar la situación de las otras empresas del grupo, y ello convierte la comunicación insuficiente a los efectos legales y por lo tanto, el despido debe declararse improcedente. Este pronunciamiento se ve avalado por otro argumento expuesto en el motivo.

Y es que no compartimos que el despido del demandante cumpliera las formalidades exigibles legalmente de entrega simultánea de la indemnización ex artículo 53.1 b 2 ET. Sólo existe una excepción y no es esta, al pago simultaneo de la indemnización en el caso de despidos económicos en los que se acredita una situación de iliquidez, siendo necesario que el empresario refiera expresamente en la comunicación escrita tales circunstancias, so pena de improcedencia ( STS 23/01/2001, 25/01/2005, etc).La sentencia, por tanto, no aplica correctamente la normativa que se alega infringida. Y se estima el recurso, parcialmente, en el sentido que se expresa en el fallo.

CUARTO.- Es aplicable el artículo 235 LRJS sobre la condena en costas a la parte vencida, salvo en el caso de que goce del beneficio de justicia gratuita. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Oscar contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia de fecha 3 de octubre de 2019 dictada en autos sobre extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad número 678/2018, seguidos a instancia del recurrente contra RUEDAS ROAR S.A., GRUPO NUETALIA S.L., INDUSTRIAS IMAR S.A., SERVI-CHAP 99 S.L., PEYMO PERALTA S.L., su administración concursal y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la misma salvo en cuanto a la declaración de improcedencia del despido, que se estima, y declaración de responsabilidad condenándose solidariamente a las empresas demandadas INDUSTRIAS IMAR, S.A. y PEYMO PERALTA, S.L.

a las consecuencias previstas en el fallo, condenándose a la administración concursal y a Fogasa a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales que procedan. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por a Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2295-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2295-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.