Sentencia Social Nº 1240/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 783/2014 (S) Sentencia nº 1240/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1240/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO AYUNTAMIENTO DE UTRERA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Sevilla, en sus autos núm. 215/13, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Esther , contra el Excmo Ayuntamiento de Utrera, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de diciembre de 2,013 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

-I-

La actora, María Esther , ha venido prestando sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de Utrera, desde el 2 de enero de 2.007, con la categoría de arquitecta técnica y con un salario diario de 75,98 euros.

-II-

Las partes han suscrito siete sucesivos contratos de duración determinada, el último de ellos el 30 de marzo de 2.009 para la obra o servicio determinado 'Control de la ejecución de las obras de urbanización correspondientes a los sectores SUP-4 (UE-A y UE-C) y SUP-5 (UE-1) del PGOU del Ayuntamiento'.

-III-

El primer contrato suscrito tuvo carácter eventual por circunstancias de la producción consistentes en los trabajos propios de arquitecto técnico en la Delegación de Urbanismo.

-IV-

El 3 de marzo de 2.010 la actora fue nombrada instructora en los procedimientos de obra menor y licencia de apertura, ocupación y primera utilización, vado y ocupación de vía pública.

El 17 de febrero de 2.011 es nombrada instructora en los procedimientos de licencias urbanísticas que no requieran la presentación de proyecto técnico, de Declaraciones Responsables y Comunicaciones Previas y Calificación Ambiental y Recepción de Urbanizaciones.

Entre junio y noviembre de 2.012 fue designada como Coordinadora de Seguridad y Salud de diversas obras.

El 29 de mayo de 2.010, es nombrada titular de la Comisión Local de Patrimonio Histórico de la Ciudad y el 21 de septiembre de 2.011 de la Comisión Local de Protección Ambiental.

-V-

La actora dio a luz el NUM000 de 2.011.

Disfrutó licencia de maternidad durante 16 semanas, hasta el 9 de febrero de 2.012.

Tras ello la actora disfrutó permiso retribuido por parto de cuatro semanas adicionales de duración.

El 1 de marzo de 2.012 solicitó la modificación de su permiso de lactancia, hasta que su hijo cumpliera 16 meses, consistente en una hora de ausencia del trabajo por la reducción de su jornada al inicio de ésta, pasando a ser de 9 a 15 horas.

Dicha solicitud le fue aceptada de hecho.

-VI-

El Ayuntamiento dio por extinguido el contrato de trabajo de la actora el 31 de diciembre de 2.012 por finalización de la obra para la que había sido contratada, abonándole por ello una indemnización de 1.951,34 euros.

-VII-

La actora ha disfrutado 21 días hábiles de vacaciones en 2.012 y ha percibido las pagas extras hasta la de junio de 2.012.

-VIII-

Se interpuso reclamación previa el 25 de enero y demanda el 21 de febrero.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Excmo Ayuntamiento de Utrera, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el Excmo. Ayuntamiento de Utrera, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido de la actora el 31 de diciembre de 2.012 , por ser su relación laboral indefinida en aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y producirse el despido cuando disfrutaba de la prolongación del permiso de lactancia.

El recurso va dirigido a que el despido se declare improcedente, por haber superado la trabajadora a la fecha del cese los límites temporales que para el disfrute del permiso de lactancia establecen los artículos 37.4 del Estatuto de los Trabajadores y 21.q) del Convenio Colectivo aplicable al personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Utrera.

Para ello en primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la supresión del hecho probado 5º, en el que se afirma que la prolongación del disfrute del permiso de lactancia, hasta que su hijo cumpliera dieciséis meses, fue 'aceptada de hecho'por el Ayuntamiento, pretendiendo que esta afirmación no debe figurar en el relato fáctico al permitir una variación sustancial de la demanda, invocando como prueba documental la solicitud de la propia actora de la ampliación del permiso de lactancia.

Como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , precepto cuya redacción no se ha modificado en relación con el derogado artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que la Jurisprudencia interpretativa de este precepto es plenamente aplicable en el recurso, debe cumplir los siguientes requisitos: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ), 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ).

Conforme a la doctrina anterior la revisión fáctica, exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del Magistrado y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia.

En este caso del examen de la demanda se deduce claramente que la petición de nulidad del despido, que ha motivado incluso la intervención del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, se justifica únicamente en el hecho de que el despido se produjo estando vigente el permiso de lactancia, por lo que la declaración contenida en la sentencia de que disfrutaba este permiso, constituye no un hecho nuevo sino un hecho que debe figurar de forma obligada en la declaración de hechos probados.

Por otra parte la conclusión sentada por el Magistrado en la declaración fáctica, de que el Excmo. Ayuntamiento de Utrera concedía de hecho estos permisos, que mejoraban incluso lo establecido en el convenio colectivo aplicable a su personal laboral que establecía un plazo máximo de 12 meses, la extrae de la prueba testifical, medio probatorio cuya valoración no se puede revisar en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, salvo que el error se dedujera de documentos que reunieran las notas de fehaciencia, veracidad e idoneidad suficiente para acreditar el error del Magistrado en la valoración de la prueba, lo que no ocurre en este caso, en el que sólo a través de elucubraciones podemos deducir que la intención de la actora no era prolongar el permiso de lactancia, ya que en su solicitud de 1 de Marzo de 2.012 -en la que varía la hora de disfrute de este permiso- expresamente se menciona que la reducción de jornada entraría en vigor 'una vez cumplidos los dieciséis meses del hijo'.

Por otra parte el Magistrado también valora para declarar probado este hecho la conformidad y aquiescencia del Ayuntamiento en el disfrute de la jornada reducida, dato que no se ha desvirtuado en este recurso, por lo que debemos desestimar este motivo y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Excmo. Ayuntamiento de Utrera denuncia en primer lugar la existencia de una 'incongruencia ultra petita', por justificar la sentencia la nulidad del despido en la existencia de una práctica municipal concediendo a las trabajadoras la ampliación del permiso de lactancia de los 12 meses que establece el convenio a 16 meses, lo que constituye una condición más beneficiosa que no se puede ahora desconocer, hecho que no se alega en la demanda que se funda en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 21.q) del Convenio Colectivo del Excmo . Ayuntamiento de Utrera para su personal laboral, que establece un máximo de doce meses en el disfrute de este permiso, por lo que habiendo nacido el menor el NUM000 de 2.011, a la fecha del cese el 31 de diciembre de 2.012, la actora no se encontraba en la situación privilegiada del disfrute del permiso de lactancia.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006 , citando la sentencia del Tribunal Constitucional 227/2000 de 2 de octubre , 'La que hemos llamado incongruencia 'extra petitum' se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el 'petitum' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 98/1996, de 10 de junio [RTC 1996, 98], F. 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997, 220], F. 2 ; 9/1998, de 13 de enero [RTC 1998, 9], F. 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999, 215], F. 3 ; 85/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 85], F. 3 ; 86/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 86], F. 4). Ahora bien, la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2). En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 9/1998 [RTC 1998, 9], F. 2). En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)'.

Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral y aconseja tener una concepción más relajada de la congruencia que la existente en el proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que el Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española a la tutela judicial y a la no indefensión.

En este caso, es evidente que en el acto del juicio se debatió sobre la existencia de una práctica del Excmo. Ayuntamiento de Utrera de prolongar el disfrute del permiso de lactancia, llevando al convencimiento del Juzgador la existencia de esta práctica empresarial, sin que tal hecho haya sido desvirtuado por prueba alguna, más que las meras manifestaciones del Ayuntamiento demandado, lo que conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-Seguidamente se denuncia por el Ayuntamiento un error en la valoración de la prueba, por declarar probado el Magistrado la existencia de una prolongación del permiso de lactancia, con base en la prueba testifical, por lo que la sentencia infringiría el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , motivo de recurso que tampoco puede prosperar, pues como hemos declarado reiteradamente el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea'( sentencias del Tribunal Constitucional nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la fijación de los hechos es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la instancia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, referidas a la eficacia de un determinado medio de prueba, a las reglas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En el presente caso, el Magistrado tras valorar la prueba testifical practicada llega a la conclusión en el fundamento de derecho 3º, de que 'el Ayuntamiento concede de hecho (aunque no lo reconoce por escrito) a sus trabajadoras un permiso de lactancia hasta que el menor cumpla 16 meses',valorando esta prueba conforme a las reglas de la sana crítica, ya que el Ayuntamiento no aportó prueba alguna en sentido contrario, ni siquiera una testifical contradictoria, por lo que no es posible por vía de la revisión del Derecho aplicado en la sentencia modificar la declaración de hechos probados, utilizando para ello un medio probatorio como es la prueba testifical que carece de efectos revisores en sede de suplicación.

En consecuencia, al ser doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990 ), y doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias nº 55/1984, de 7 de Mayo , 145/1985 de 28 de Octubre) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1993 de 1 de Marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso, debemos desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-Por último el Excmo. Ayuntamiento de Utrera alega en su recurso la infracción de los artículos 53.4. b ) y 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores , la indebida aplicación del artículo 21.q) del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Utrera para su personal laboral, en relación con el artículo 8.3 del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de Julio , que establece medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

Pretende el Ayuntamiento con su recurso que en el caso de estimar la existencia de una práctica municipal que extiende el permiso de lactancia hasta los 16 meses, se entienda este derecho suspendido por aplicación del artículo 8.3 del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de Julio , que dispone que ' Desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, quedan suspendidos y sin efecto los Acuerdos, Pactos y Convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por las Administraciones Públicas y sus Organismos y Entidades, vinculados o dependientes de las mismas, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza.',precepto que no es de aplicación en este recurso, ya que el permiso de lactancia no es de naturaleza similar a los permisos relativos al ocio y asueto personal o motivos personales (horas sindicales), como son a los que se refiere el precepto, ya que su finalidad es proteger la maternidad, conciliar la vida profesional y personal y el cuidado de los menores, finalidades del todo ajenas a los días de vacaciones o de libre disposición.

Pero además este precepto le autorizaría para haber contestado la petición de la actora formulada el 1 de marzo de 2.012 y haberle denegado la modificación de la reducción horaria, lo que no puede hacer, es adoptar la postura contraria al disfrute del permiso de lactancia en el acto del juicio.

En consecuencia, siendo doctrina jurisprudencial reiterada, la que declara que: 'una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 55.5,b) del Estatuto de los Trabajadores , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente... Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del artículo 55.5,b) del Estatuto de los Trabajadores -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo.'. sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero 2015 (RJ 2015222)

Por lo expuesto, siendo acertada la sentencia de instancia al calificar el despido como nulo, al ser su relación laboral con el Excmo. Ayuntamiento de Utrera indefinida por lo que no podría finalizar por fin de la obra contratada, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE UTRERA, contra la sentencia dictada el día 13 de Diciembre de 2.013, en el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. María Esther , en impugnación de despido contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE UTRERA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE UTRERA al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado/a impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a