Sentencia SOCIAL Nº 1240/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 553/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160006855
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 553/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 498/2016
Recurrente: María Inmaculada
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Recurso de Suplicación número 553/2017
Sentencia número 1240 /2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 23 de noviembre de 2016, en
el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA María Inmaculada , representada y dirigida técnicamente
por el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 8 junio de 2016, doña María Inmaculada presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le revisase del grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, que incoó el correspondiente proceso en materia de Seguridad Social con el número 498/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 15 de septiembre de 2016, se celebró el juicio el 22 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 23 de noviembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Inmaculada frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIDAD SOCIAL, sobre REVISION DE GRADO, debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación deducida en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La actora, provista de DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1965, cuya profesión habitual era Operaria en fábrica de salmón, afiliada al RGSS, con el nº NUM002 tiene reconocida una situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de esta ciudad en fecha 22/06/2011 . En el hecho probado 5º se establece que la actora padece las siguientes dolencias y secuelas: síndrome fibromiálgico, Síndrome del túnel carpiano bilateral, bursitis trocantérica izquierda, epicondilitis codo derecho, Tendinitis del manguito de los rotadores derecho, lumbalgia crónica, trastorno mixto ansioso depresivo crónico con rasgos anacrasticos de la personalidad.



SEGUNDO.- Solicitada la revisión por agravamiento y siendo denegada, se formula demanda cuyo conocimiento corresponde a este Juzgado, dictándose sentencia en fecha 15/12/2014 desestimando la demanda y en su hecho probado cuarto se establece: 'La demandante se encuentra afecta a las siguientes patologías incapacitantes a la fecha del dictamen propuesta: trastorno mixto ansioso depresivo, fibromialgia ' Dicha sentencia fue confirmada por la dictada por la sala de lo Social del TSJ en fecha 9/11/2015.



TERCERO.- Solicitada revisión por agravamiento por la interesada y tras informe médico de revision de grado se concluye que 'no se objetiva agravación que modifique el grado de incapacidad previamente reconocido'.

SE da por reproducido el contenido íntegro.

Se emite dictamen-propuesta por el EVI en fecha 05/11/2013, determinan como secuelas actuales: 'trastorno mixto ansioso depresivo, rasgos anacásticos de la personalidad. Bursectomía artroscopia de la cadera izquierda' y se propone a la dirección provincial del INSS la confirmación del grado de incapacidad reconocido.

En fecha se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad.11/04/2016, y formulada reclamación previa, es desestimada en fecha 20/05/2016.



CUARTO.- La demandante se encuentra afecta a las siguientes patologías incapacitantes a la fecha del dictamen propuesta: trastorno mixto ansioso depresivo, rasgos anacásticos de la personalidad. Bursectomía artroscopia de la cadera izquierda

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.154, 68 euros/mes.



SEXTO.- La actora ha estado en situación de alta en los periodos y por cuenta de las empresas que constan en la vida laboral aportada por el INSS (documento nº 1

QUINTO.- El 30 de noviembre de 2016, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 15 de marzo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 5 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en la que, con revisión del grado reconocido con anterioridad, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se había producido una agravación suficiente que lo justificase.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se añada al hecho probado cuarto tanto el «síndrome de fibromialgia severa» como el «síndrome de túnel carpiano derecho», identificando en apoyo de tal añadidura los documentos 7 y 19 de su ramo de prueba.

La añadidura que se pretende no puede acogerse porque el primero de los documentos identificados, un informe del servicio de reumatología de la Sanidad Pública parece estar fechado en marzo de 2011 (folio 178), circunstancia que impide su toma en consideración cuando con anterioridad, en noviembre de 2013, se dictó otra resolución por la entidad gestora denegando la revisión por agravamiento, decisión que finalmente fue confirmada por esta Sala, en sentencia de 19 de noviembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 12855/2015]. Y el segundo de los documentos identificados, no es más que un informe clínico, no fechado, que únicamente contiene una relación de diagnósticos, y cuya anotación última data de julio de 2015 (folio 192).

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 136y 137.1.c) y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sosteniendo esencialmente que se había producido una agravación en su estado que justificaba el reconocimiento de su completa incapacidad.



CUARTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en abril de 2016 (folio 69), no en noviembre de 2013, como por un mero error de trascripción se hace constar en el hecho probado tercero, vista la fecha de la resolución dictada, en abril de 2016.



QUINTO.- El artículo 193.1 de la LGSS, en relación con el artículo 194.1.c) y 5 de dicha norma - en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia, se desprende que se está ante un trabajadora a la que, cuando contaba con 46 años, en junio de 2011, se le reconoció por sentencia la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de operaria en fábrica de salmón, derivada de enfermedad común, por padecer síndrome fibromiálgico, síndrome del túnel carpiano bilateral, bursitis trocantérica izquierda, epicondilitis codo derecho, tendinitis del manguito de los rotadores derecho, lumbalgia crónica y trastorno mixto ansioso depresivo crónico con rasgos anacrasticos de la personalidad.

En noviembre de 2013, cuando contaba con 48 años, solicitó la revisión por agravamiento, que se le denegó por la entidad gestora, decisión que fue confirmada finalmente por esta Sala en sentencia de 19 de noviembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 12855/2015], siendo el cuadro de padecimientos considerados en aquella ocasión el de trastorno mixto ansioso depresivo y fibromialgia.

Y en abril de 2016, cuando contaba 50 años, solicitó nuevamente la revisión del grado, determinándose como cuadro residual el siguiente: trastorno mixto ansioso depresivo, rasgos anacásticos de la personalidad y bursectomía artroscopia de la cadera izquierda La sentencia de instancia confirma la resolución de la entidad gestora que había denegado tal revisión, y desestima la demanda, razonando que de la prueba documental aportada por la parte actora no se desprende la existencia agravación suficiente en su enfermedad que le permita realizar actividad sedentarias o livianas, añadiendo que respecto a la patología psíquica, no se justifica su incapacidad para acometer tareas sencillas, sin altos requerimientos intelectuales o de concentración, no presentando alteraciones de su capacidad volitiva, intelectiva ni rasgos psicóticos. No se justifica el empeoramiento desde la situación de la última revisión, pues la patología psíquica de trastorno mixto ansioso depresivo, rasgos anacásticos de la personalidad ya fue detectada en el año 2013, al tiempo de la anterior revisión...

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con la magistrada de instancia en que no se ha producido una modificación relevante en el estado del trabajador que justifique el reconocimiento de su completa incapacidad.

En este sentido, resulta concluyente el informe emitido por el inspector médico en el curso del expediente de revisión, en concreto el apartado dedicado al reconocimiento llevado a cabo por dicho inspector, en el que se hace constar, entre otros extremos, que no se aprecian rasgos relevantes en el trastorno mental diagnosticado, o que no acude al servicio de reumatología (folio 70).

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña María Inmaculada , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 23 de noviembre de 2016.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 055317; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 055317. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.