Sentencia SOCIAL Nº 1240/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1566/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1566/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 26 de abril de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1240/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Pedro Arturo Contreras López, en nombre y
representación de ALMACENES MAME, S.L., contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2017 por el Juzgado
de lo Social número 1 de Ceuta en sus autos nº 60/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Cornelio presentó demanda por despido contra ALMACENES MAME, S.L., se celebró el juicio y el 9 de enero de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- El actor, Cornelio , ha venido prestando servicios para la empresa demandada 'ALMACENES MAME, S.L., desde el 5 de enero de 1991, en la categoría laboral de auxiliar administrativo y con un salario mensual con inclusión de extras de 2149,94 euros, que supone un salario diario a efectos de despido de 71,81 euros.



SEGUNDO.- El actor ha venido prestando sus servicios en los almacenes, teniendo como funciones la de gestionar los gastos, efectuar transacciones, hacer los pagos, hacer pedidos, recepcionar y firmar albaranes, introducirlo todo en el programa informático de gestión de la empresa denominado GC3.



TERCERO.- A la vuelta de sus vacaciones tomadas el 15 de julio el actor fue apartado de sus funciones el 4 de agosto, al detectar la empresa discordancias entre el inventario recogido de la aplicación informática y el material existente en el almacén.



CUARTO.- A la vista de lo cual la empresa encargó una auditoría a la empresa Carros Auditores, que realizó la misma respecto al mes de julio de 2005.



QUINTO.- Dicha auditoría emitió informe el 2 de diciembre de 2015, cuyo contenido pormenorizado se da aquí por reproducido a obrar en autos.



SEXTO.- El 23 de diciembre de 2015 emitió la empresa carta de despido disciplinario, con efectos desde esa fecha, imputándole al actor entre el uno y el 15 de julio, que se dan aquí por expuestos. La misma fue comunicada al actor que se encontraba de baja el 28 de diciembre.

SÉPTIMO.- Formuló el actor papeleta de conciliación el día 14 de enero de 2016. Que se celebró con el resultado sin avenencia el día 10 de febrero.»

TERCERO.- La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que, apreciando prescripción de la falta imputada, declaró improcedente el despido del trabajador, se alza ahora en suplicación la demandada ALMACENES MAME, S.L., con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social un primer motivo de revisión fáctica en el que solicita las dos siguientes revisiones de hechos probados: 1.1 En primer lugar, la revisión del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción alternativa: «A la vista de lo cual en fecha 18 de noviembre de 2015 la empresa encargó una auditoría a la empresa CARLOS FERNÁNDEZ AUDITORES, S.L. teniendo esta por objeto el análisis de los documentos, soportes y justificantes contables y administrativos (facturas, albaranes de entrega, etc.) relativos a las compras de mercaderías realizadas por la sociedad desde el 30 de junio de 2015 al 31 de julio de 2015, ambos inclusive, así como el análisis de las anotaciones que el personal de administración de almacén de la compañía ha realizado en el libro registro de entrada de mercancías (que se lleva en un libro manuscrito), y en el libro de inventario de existencias de mercaderías (que se lleva de manera informatizada mediante un programa de gestión denominado GC3).» Se sustenta la modificación en el citado informe de auditoría, en concreto lo que figura en los párrafos 2 y 3 de la página del documento que consta al folio 200 de los autos, y se justifica su trascendencia en la necesidad de que conste la fecha en que se solicitó el informe, cuál era su objeto y cuál el período al que se refería la auditoría.

Se accede a la revisión, por así derivarse de forma directa de dicho informe, en cuya primera página efectivamente se relata como antecedente del mismo lo que ahora se quiere introducir, siendo relevante para la decisión del pleito.

1.2 En segundo lugar, la revisión del hecho probado quinto, para el que propone la siguiente redacción alternativa: «Dicha auditoría emitió informe el 2 de diciembre de 2015, cuyo contenido pormenorizado se da aquí por reproducido al obrar en autos y que permite concluir que el administrativo del almacén don Cornelio ha realizado en el libro registro de entrada de mercancías (que se lleva en un libro manuscrito) y en el libro de inventario de existencias de mercaderías (que se lleva de manera informatizada mediante un programa de gestión denominado GC3) multitud de anotaciones ficticias, con alteración, a sabiendas, de la realidad y veracidad de las existencias del almacén, existiendo en numerosas ocasiones un 'distracción' de mercancías que no son anotadas en el libro de inventario, cuando son recibidas en las instalaciones de la empresa.

Las falsedades en las anotaciones no se han producido de manera aislada, sino reiterada con periodicidad diaria, siguiendo un mismo patrón, simulando errores que no son tales, anotando de menos la entrada de artículos, y corrigiendo dicha falta con la anotación posterior de entrada de mercancía que en realidad no ha tenido lugar, lo que constituye no un error, sino una irregularidad, cometida con intencionalidad y a sabiendas, por lo que se ha producido una falsedad con el propósito de disimular la situación real del inventario de existencias, encaminada a enmascarar la desaparición de mercancías destinadas a la venta, ascendiendo la pérdida (valorada a precio de adquisición) a 23.411,85 euros.» Se sustenta la revisión en el informe de conclusiones, distinto al de auditoría, que como documento nº 5 obra a los folios 363 y 367 de los autos. El alcance de la revisión es añadir a lo que ya consta -y se reproduce en el inicio del primer párrafo propuesto- un resumen o interpretación de las conclusiones a las que llega el auditor.

No se accede a la revisión, pues no se trata de introducir hechos sino valoraciones y calificaciones jurídicas cuyo lugar adecuado sería la fundamentación jurídica. Ciertamente, el informe complementario -que no consta impugnado- es un documento privado que, en cuanto tal y por mor de lo dispuesto en los artículos 326 y 319 LEC , solo haría plena de que en tal fecha el firmante emitió tal informe con tales conclusiones, pero no acredita por sí mismo la veracidad de lo informado, esto es, lo acertado de las conclusiones, que en cuanto valoraciones deben ser extraídas a partir de hechos acreditados que deben figurar en el relato fáctico o bien introducirse adecuadamente en éste por el adecuado motivo de revisión. Lo que se pretende en este caso no es esto, sino anticipar la valoración y conclusión como si fuera un hecho.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (ETT) en relación con el art. 61 del convenio colectivo del comercio de Ceuta y con la doctrina jurisprudencial que cita.

Se argumenta para ello, en síntesis, que en este caso la falta es continuada y se cometió con ocultación, por lo que el día inicial del plazo de prescripción no se inicia sino hasta que la empresa tiene cabal conocimiento de los hechos, lo que no sucede hasta el 2 de diciembre de 2015 en que se le entrega el informe de auditoría encargado, pues el 4 de agosto solo le constaban discordancias entre el inventario informático y el material existente.

El impugnante hace valer, por su parte, que dicho conocimiento cabal se tuvo ya en julio de 2015 o, como muy tarde, desde el día 4 de agosto de 2015 en que es cesado el trabajador en sus funciones, habiendo transcurrido más de tres meses cuando se encargó la auditoría, lo que vino motivado por la presentación de una baja médica, totalmente innecesaria, para intentar despedirlo, lo que acaeció el 28 de diciembre de 2015, pasados más de sesenta días desde que se tuvo aquél conocimiento.

Sobre la interpretación del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que regula la prescripción de las faltas laborales, existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial resumida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2011-rcud 4572/2010- en la que, con cita y transcripción de la de 11 de octubre de 2005 -rcud. 3512/2004 -, y de las numerosas precedentes a las alude ésta, recuerda que: «Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ).

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

'Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas'.

'Como se vió, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto 'de los hechos acaecidos.

Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación.'» En aplicación de tales criterios jurisprudenciales, debemos concluir que en este caso la empresa solo tenía hasta el 4 de agosto de 2015 un conocimiento meramente indiciario o superficial, una mera sospecha de que pudieran existir irregularidades, pues lo que el hecho probado relata es que fue apartado de sus funciones en tal fecha 'al detectar la empresa discordancias entre el inventario recogido de la aplicación informática y el material existente en el almacén.' Tal discordancia, por sí sola, no permite un eficaz ejercicio de las potestades disciplinarias empresariales, ya que pudiera deberse a múltiples causas, como la intervención exclusiva de terceros distintos del ahora despedido, e incluso un mero error de la aplicación informática, o cometido sin malicia, solo por negligencia, en el libro registro. De ahí que no pueda situarse en tal fecha el dies a quo del inicio del plazo para sancionar. Aquellas discrepancias hacían necesaria una previa labor de investigación y comprobación, que se lleva a cabo por la empresa a partir del 18 de noviembre de 2015 cuando encarga el informe de auditoría que concluye y entrega su informe el 2 de diciembre de 2015, fecha ésta en que ya sí tiene la empresa un conocimiento cabal y suficiente como para imputar al trabajador la falta presuntamente cometida, y es por ello que es a partir de esta última fecha cuando debe comenzar a correr el plazo de prescripción corta, de sesenta días, que no había transcurrido cuando fue despedido disciplinariamente el día 23 de diciembre de 2015.

Es cierto, como se razona en la sentencia recurrida, que desde el 4 de agosto hasta el 18 de noviembre pasaron más de tres meses sin que la empresa encargara la auditoría, pero ello no incide en el plazo corto antes examinado, que como queda dicho no puede empezar a correr en aquella fecha inicial en que solo se tiene un conocimiento superficial o meras sospechas de comisión de la falta. Podría incidir en el plazo largo de seis meses que fija el texto estatutario 'en todo caso' desde la comisión de la falta; pero tampoco había transcurrido dicho plazo, ni siquiera desde la fecha más temprana a considerar que sería el 30 de junio de 2015 -fecha inicial del período auditado, conforme al hecho probado introducido en el recurso-, hasta el 23 de diciembre de 2015 en que se acuerda y notifica el despido disciplinario.

Infringió, por todo ello, la sentencia recurrida el precepto legal y la jurisprudencia existente en interpretación del mismo al estimar prescrita la falta imputada y con ella la facultad disciplinaria de la empresa.

Ahora bien, tal conclusión solo permite estimar parcialmente el recurso, en cuanto a desestimar la excepción de prescripción de la falta; pero sin que podamos declarar la procedencia del despido como se pide en el recurso, pues ni se articula el preceptivo motivo por infracción de los artículos 54.2.d , 55.4 y 56 ET ), ni la sentencia recurrida lo permite, ya que adolece de una falta insalvable en esta sede, cual es la ausencia de pronunciamiento acerca de la existencia o no de los hechos imputados y, en su caso, la concreta conducta del actor en relación con los mismos. En el antecedente probatorio -ordinal quinto- solo se refiere que se emitió informe de auditoría cuyo contenido se da por reproducido, lo que está lejos de permitir tener por acreditado hecho alguno concreto referido ni a la supuesta alteración de los registros informático y manual ni a la eventual participación en ellos del actor. Hechos, además, que por su complejidad, podrían requerir de toda una labor de apreciación y valoración probatoria que es propia de la instancia. Y, en fin, la fundamentación jurídica guarda silencio acerca de si el juzgador de instancia ha considerado probados los hechos imputados.

Se impide así a la sala de suplicación entrar a resolver el fondo del asunto conforme indica el artículo 202.3 LRJS , por lo que se impone anular la sentencia recurrida a fin de que por el juez de lo social que presidió el juicio oral se dicte otra, con libertad de criterio, en la que partiendo de la inexistencia de prescripción, se contengan los hechos probados suficientes para resolver el fondo del asunto.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Pedro Arturo Contreras López, en nombre y representación de ALMACENES MAME, S.L. contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Ceuta , recaída en autos sobre despido nº 60/2016 promovidos por don Cornelio contra dicha recurrente, anulamos la sentencia recurrida a fin de que por el juez de lo social que presidió el juicio oral se dicte otra en la que, partiendo de la inexistencia de prescripción de la falta imputada, se dicte otra con libertad de criterio en la que se contengan los hechos probados suficientes para resolver el fondo del asunto y se resuelva éste en definitiva. No hay imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito de 600 euros, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - , especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'recurso'.

Firme que sea esta sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito y la consignación efectuados para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-