Sentencia SOCIAL Nº 1241/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6063/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001710
CR
Recurso de Suplicación: 6063/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 8 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1241/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Romualdo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Tarragona de fecha 12 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 731/2017 y siendo recurrido/
a Transantolin, S.L., Activa Mutua, INSS ( Tarragona ) y TGSS ( Tarragona ), ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de octubre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Romualdo , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y la empresa TRANSANTOLIN, S.L., debo absolver y absuelvo de las demandadas de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Romualdo , nacido el NUM001 -1966, con núm. NUM002 , de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Conductor- Mecánico de tráiler, sufrió un accidente de trabajo el 4-8-2014, cuando prestaba servicios para la empresa TRANSANTOLIN, S.L., al sufrir un accidente de tráfico, siendo diagnosticado de 'Fractura de esternón y contusión pulmonar izquierda'.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- La demandada TRANSANTOLIN, S.L., tenía concertadas las contingencias profesionales por accidente de trabajo, con ACTIVA MUTUA 2008, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- Iniciándose el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM el 9-3-2016, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 14-4-2016.

Las lesiones que se tuvieron en cuenta fueron: 'Fractura-Luxació del cap humeral. Fisura Labrum posterior reparada el 10.02.15 i tendinopatia subescapular amb limitació lleu de la mobilitat.

Pèrdua de força axial a extremitat superior dreta i omàlgia mecànica'.

(expediente administrativo, informe de ICAM)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 18-4-2016, por la que declaraba a la parte actora afecto de lesiones permanentes no invalidantes, recogida en: 71 DE Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, indemnizable en cantidad de 990,00 euros.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora el 3-6-2016, solicitando ser declarado afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, fue desestimada por resolución del INSS de 30-6-2016.

En fecha 3-8-2017, el demandante interpuso nueva reclamación previa, poniéndose de manifiesto por el INSS en fecha 7-9-2017, que contra la resolución por la que se le reconocía una lesión permanente no invalidante, ya se presentó reclamación previa el 3-6-2016, y que fue desestimada en fecha 30-6-2016.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: 'Fractura-Luxación de la cabeza humeral. Fisura Labrum posterior reparada el 10-02-15 y tendinopatía subescapular con limitación leve de la movilidad. Pérdida de fuerza axial en la extremidad superior derecha y omalgia mecánica. En la prueba Biomecánica efectuada al actor el 15-10-2015 se constata: Limitación abducción 165º y RI 75º, fuerza de abducción derecha deficitaria un 56%, respecto a la izquierda... déficit de menor intensidad a la RE, RI y fuerza de garra.. significativa debilidad del hombro derecho y por tanto, limitación para tolerar actividades que impliquen esfuerzo y sobrecarga de la extremidad superior derecha (elevación y manipulación de cargas, realizar movimientos repetitivos, mantener el brazo elevado o semielevado de manera prolongada..)'.

(informe del ICAM, expediente administrativo, pericial Dr. Juan María ) SÉPTIMO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, se establece en 1.915,01 euros mensuales, con efectos económicos del 3-8- 2017, y para la Parcial de 1.839,17 euros mensuales.

(hecho no controvertido) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la contraria, ACTIVA MUTUA, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Romualdo recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos nº 731/2017 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente Total o subsidiariamente Parcial, derivada de accidente de trabajo, articulando dos motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión del Hecho Probado Sexto y la adición de un nuevo Hecho Probado.

Del Sexto, para que se sustituya la prueba biomecánica de fecha 15/10/2015, cuyo contenido contiene el recurso, por la de 16/06/2017, con el texto siguiente: '...En la prueba Biomecánica efectuada al actor el 16/06/2017 se constata: Limitación abducción 131º y RI 71º, fuerza de abducción derecha deficitaria un 46%, respecto a la izquierda...déficit de menor intensidad a la RE, RI y fuerza de garra...significativa restricción de movilidad y fuerza de hombro derecho, limitación para tolerar actividades que impliquen esfuerzo y sobrecarga de la extremidad superior derecha (elevación y manipulación de cargas, realizar movimientos repetitivos, mantener el brazo elevado o semielevado de manera prolongada)'.

El nuevo Hecho Probado, para que tenga el siguiente contenido: 'La profesión habitual del actor es la de conductor mecánico tráiler, y las funciones básicas de dicha profesión son: la de conducción de camión de gran tonelaje para el transporte de mercancías a largas distancias, la de cargar y descargar mercancías pesadas'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.



SEGUNDO.- Constatada ya en el ordinal Sexto la prueba biomecánica de fecha 15/10/2015, que es precisamente la prueba de la que parte el ICAM para confeccionar su informe, resulta innecesario introducir la prueba biomecánica de fecha 16/06/2017, como propone el recurrente, ya que no se advierte error alguno del Juzgador en la valoración de la prueba, que tuvo en cuenta la documental que cita el recurso, junto con las demás que le fueron aportadas, para considerar probadas las dolencias, con la prueba biomecánica de 2015, que menciona el actual redactado. Aparte de que en la prueba de 2017 la limitación en la abducción es de 131º y RI del 71º, mientras que en la de 2015 es de 165º y RI del 75º, y la fuerza de abducción derecha deficitaria, de un 46% en el informe de 2017 y de 54% en el de 2015, de manera que le es más beneficiosa al trabajador la prueba biomecánica que obra en el relato fáctico.

Sin que tampoco se acceda a la adición del nuevo ordinal, ya que su texto pretende incluir que el demandante, además de conductor de camión mecánico trailer (de un camión de gran tonelaje para el transporte de mercancías), también ha de realizar funciones de carga y descarga de mercancías pesadas, actividad que no ha resultado acreditada con la documental que en el recurso se cita, pues el informe de vigilancia de la salud de los folios 194 y 195 recomienda que se le asignen al demandante 'aquellas tareas de conductor en las que la carga y descarga requieran una menor frecuencia y exigencia física para extremidades superiores...', pero no especifica que tales actividades estén dentro de sus cometidos, es decir, que las esté realizando.

Como tampoco resulta suficientemente probado en la carta de despido de fecha 2 de febrero de 2017 de los folios 197 y 197, en la que se le despide por ineptitud sobrevenida, y entre las tareas que se afirma realizar se encuentran las de cargar y descargar mercancías pesadas. Pero sin embargo la misma carta de despido se menciona el II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, que en su artículo 16 regula las categorías profesionales, y cuando hace referencia a la de Conductor mecánico, especifica: 'Es el empleado que estando en posesión del permiso de conducción de la clase C +E se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semi-remolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo responsable de la carga y del vehículo durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado, y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y la manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio'. Precepto que no contempla dentro de la categoría profesional del demandante la actividad de carga y descarga, sino únicamente el dirigir, cuando se le exija, la carga (que no la descarga) de la mercancía, así como realizar las tareas precisas para la protección y manipulación de la mercancía, que no implica su carga y descarga.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 137.4 del TRLGSS y de la jurisprudencia que cita, postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente total, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Como expresa la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero : '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '.

Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, la también sentencia de esta Sala núm. 5807/2014, de fecha 8 de septiembre de 2014 : 'Según el artículo 137.3 de la LGSS se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.'

CUARTO.- En este caso el recurrente, de profesión habitual Conductor mecánico trailer, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Sexto: '...Fractura-luxación de la cabeza humeral. Fisura Lambrum posterior reparada el 10-02-2015 y tendinopatía subescapular con limitación leve de la movilidad.

Pérdida de fuerza axial en la extremidad superior derecha y omalgia mecánica. En la prueba Biomecánica efectuada el actor el 15-10-2015 se constata: Limitación abducción 165º y RI 75º, fuerza de abducción derecha deficitaria un 56%, respecto a la izquierda...déficit de menor intensidad a la RE, RI y fuerza de garra...significativa debilidad de hombro derecho y, por tanto, limitación para tolerar actividades que impliquen esfuerzo y sobrecarga de la extremidad superior derecha (elevación y manipulación de cargas, realizar movimientos repetitivos, mantener el brazo elevado o semielevado de manera prolongada...)'.

Con estas enfermedades no está impedido para la realización de todas o las más elementales tareas de su profesión habitual, ya que la sintomatología que presenta en el hombro derecho, de Tendinopatía, omalgia, pérdida de fuerza y la limitación funcional antes expresada le impiden la elevación y manipulación de cargas, realizar movimientos repetitivos, o mantener el brazo elevado o semielevado de manera prolongada, pero no la conducción del camión trailer, actividad que puede continuar realizando con los requisitos de esfuerzo, eficacia y rendimiento propios de cualquier otro trabajador/a que lleve a cabo su misma actividad; Y sin que tampoco se haya probado que esté imposibilitad o para la ejecución del 33% o más de las tareas propias del núcleo esencial de su actividad. Razonamientos, los anteriores, que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por El Sr. Romualdo contra la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos nº 731/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.