Encabezamiento
ROLLO Nº 3397/19 - L SENTENCIA Nº 1241/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3397/2019 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1241/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Ayuntamiento de Higuera de la Sierra, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Huelva, Autos nº 502/16; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.
Antecedentes
PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Cecilia contra Ayuntamiento de Higuera de la Sierra, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/6/19, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
'I.-Doña Cecilia, mayor de edad, con DNI NUM000 viene prestando servicios por cuenta, bajo dependencia y dentro del ámbito de organización del Ayuntamiento de Higuera de la Sierra (CIF 2103800 y dedicada la actividad de administración local), como técnico especialista en la escuela infantil municipal, teniendo su centro de trabajo en Higuera de la Sierra, Huelva.
II.- La prestación de servicios se ha venido desarrollando durante los siguientes intervalos de tiempo y al amparo de los contratos formalizados por escrito entre las partes que seguidamente se dirán:
-Desde el 22 de septiembre de 2010 al 31 de agosto de 2011, suscribiendo las partes el 22 de septiembre de 2010 contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto era monitora escuela infantil municipal curso 2010/2011 que fue prorrogado hasta el 31 de agosto de 2011.
-Desde el 2 de marzo de 2012 al 2 de marzo de 2012, suscribiendo las partes contrato de obra / servicio determinado de la misma fecha cuyo objeto era la sustitución de monitora de escuela infantil municipal curso 2010/2011.
-Desde el 5 de marzo de 2012 al 5 de marzo de 2012, suscribiendo las partes contrato en la misma fecha, modalidad de obra o servicio determinado, cuyo objeto era sustitución monitora escuela infantil municipal curso 2010/2011.
-Desde el 8 de marzo de 2012 al 8 de marzo de 2012, al amparo del contrato de obra o servicio determinado suscrito el 8 de marzo de 2013 (folios 73, por reproducido) cuyo objeto era la sustitución de la monitora escuela infantil durante el curso 2010/2011.
-Desde el 18 de abril de 2012 al 18 de abril de 2012.
-Desde el 16 de mayo de 2012 al 31 de julio de 2012.
-Desde el 1 de septiembre de 2012 al 31 de diciembre de 2015, suscribiendo contrato de trabajo de interinidad (folios 72, por reproducido) cuyo objeto era sustituir a la trabajadora doña Esther con derecho a reserva de puesto de trabajo.
El 1 de junio de 2014 las partes suscribieron contrato de trabajo, de obra o servicio determinado, cuyo objeto era la realización de la obra/ servicio 'técnico especialista escuela infantil andaluza'y duración desde el 1 de junio de 2014 al 31 de mayo de 2015 (folio 292, por reproducidos).
-Desde el 1 de enero de 2016 al 25 de marzo de 2016.
El informe de vida laboral de la trabajadora obrante en el ramo de prueba de la parte demandante y de la demandada se da por reproducido.
III.-Durante el período de septiembre de 2015 a enero de 2016 en los que la actora no ha estado en situación de IT, ha percibido en concepto de salario base y prorrata de pagas extras, un promedio diario de 33,86 €, según las nóminas de dichos meses, a los folios 393 y siguientes, por reproducidos.
El convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, publicado en el BOE de 22.03.10, en las tablas salariales actualizadas a 2015, reconoce a favor de trabajadores de la categoría profesional de la actora, en cómputo mensual, salario base de 1333,55 euros, más C.P.P. de 28,22 euros y C.E de 43,54 euros, a razón de 14 pagas (art. 58). En concreto, asigna un salario diario de 54,65 euros.
IV.-El 26 de febrero de 2016 la actora causó baja médica por 'inseminación artificial'derivada de enfermedad común, situación en la que permaneció, al menos, hasta finales de marzo de 2016.
La causa de la incapacidad temporal era conocida por el ayuntamiento demandado puesto que el entonces alcalde del mismo era el concejal de educación que mantenía reuniones con el personal de la escuela infantil, entre ellas, la demandante a la que directamente preguntaba cómo se encontraba por encontrarse sometida a un proceso de inseminación artificial.
V.-D. Faustino, Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Higuera de la Sierra (Huelva) expidió certificado haciendo constar lo siguiente:
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'Que en sesión extraordinaria del Pleno de fecha 9 de Marzo de 2016, entre otros se adoptó el Acuerdo del tenor literal siguiente:
'Visto el Plan Económico -Financiero elaborado por los Técnicos de la Excelentísima Diputación Provincial de Huelva, y cuya necesidad se origina por el incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y la regla de gasto en la liquidación del ejercicio 2015 de este Ayuntamiento.
Resultando que el Plan propuesto es conforme a lo establecido en el artículo 21y 23 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera , en relación con el artículo 9.2 de la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones de suministro de información previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera , y de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo, propongo al Pleno de La Corporación la adopción del siguiente,
ACUERDO
PRIMERO.Quedar enterado del resultado de la evaluación del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la regla de gasto efectuado por Ia Secretaría-Intervención mediante Informe anexo a la aprobación de la Liquidación del ejercicio 2015 de este Ayuntamiento.
SEGUNDO.Aprobar el Plan Económico-Financiero del Ayuntamiento en los términos que constan en documento anexo y que se considera parte integrante del presente Acuerdo.
TERCERO.A efectos informativos, publicar la aprobación del Plan Económico-Financiero en el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva.
CUARTO.Remitir el Plan Económico-Financiero a la Comisión Nacional de Administración Local'
El referido plan económico financiero se encuentra unido a los folios 280 y siguientes (por reproducidos).
VI.-El 10 de marzo de 2016 el Ayuntamiento demandado comunicó a la trabajadora carta a los folios 9 y siguientes (por reproducidos) en el que se hacía constar lo siguiente:
'Muy señora nuestra:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 y 3.1 del Texto Refundido del ETy con efectos del día 25 de marzo de 2016 este ayuntamiento ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del artículo 52. C del mencionado Texto Refundido, dado que existe la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas y con el propósito de contribuir a la superación de la situación económica que atraviesa esta administración.
En efecto, el Ayuntamiento de Higuera de la Sierra está atravesando una grave situación económica, debido a diversos factores económicos, lo que ha llevado esta corporación a la aprobación del Plan Económico-Financiero en el Pleno de 9 de marzo como consecuencia del incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la regla de gasto puesta de manifiesto en la aprobación de liquidación del ejercicio de 2015.
En concreto, el Ayuntamiento de Higuera de la Sierra, en la liquidación aprobada del ejercicio 2015, muestra indicios claros de desequilibrio en las cuentas municipales y notables problemas en la tesorería para hacer frente a pagos ordinarios (suministro eléctrico, nóminas) como asimismo a las obligaciones contraídas. Y todo ello aun cuando de la liquidación presupuestaria del ejercicio 2014 se desprende un resultado presupuestario y remanente de tesorería para gastos generales positivos. No obstante, el análisis posterior llevado a cabo hace muy discutible ese balance positivo debido a la forma en que se han considerado habitualmente ingresos y gastos dentro de los presupuestos y liquidaciones. El nivel de la deuda municipal y la necesidad de atender la amortización de la misma constituye el condicionante principal de la actuación municipal.
Con anterioridad, en octubre de 2015, la oficina de asistencia técnica a municipios de la Diputación de Huelva, informó sobre la situación económica al inicio de la legislatura. Es este informe el primer documento en el que se pone de manifiesto el desequilibrio existente y la necesidad de tomar medidas para el reequilibrio de la situación.
A grandes rasgos la liquidación de 2015 describe la situación a 31 de diciembre, poniendo de manifiesto lo siguiente:
a)Que el objetivo de estabilidad presupuestaria se incumple, resultando una capacidad/necesidad de financiación de -126.851.14€.
b)Que se produce un incumplimiento de la regla de gasto de -214.478.88€ que supone una variación del gasto computable del 22,31% cuando el máximo permitido para este ejercicio 2015 era del 1,3%.
c)Que el nivel de endeudamiento supone un 87% respecto de los ingresos corrientes del Ayuntamiento y que en este cálculo no se incluye una deuda aplazada con la Seguridad Social por importe de 335.513,83€.
d)Que en la medida en que se atiende a la amortización prevista de la deuda financiera y comercial, se dejan de atender los gastos propios del ejercicio corriente (capítulos I y II), lo que supone el incremento continuo de los 'acreedores por obligaciones reconocidas presupuesto de gasto corriente' en 2015 e impago de nóminas.
De lo anterior se deriva una obligación legal de aprobar un Plan Económico- Financiero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley Orgánica 2/2012 de 27 de abril de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Y que como se ha dicho anteriormente fue aprobado en Pleno con fecha 9 de marzo 2016.
Por todo ello esta Corporación estima que la amortización de su puesto de trabajo, y que se ha insertado en un marco de reducción de costes, en el que se contemplan, también otras actuaciones tendentes al ahorro y una reorganización productiva, contribuirá a la superación de la actual situación económica negativa, posibilitando una mejor, eficiente y sostenible prestación de los servicios municipales.
Así con carácter general, y por el lado de los Ingresos, se ha aprobado una subida del 8% del I.B.I. y un aumento de la Tasa por Recogida de Basuras que reportaran a la Hacienda Municipal 15.000 y 9.000 € más respectivamente.
Por el lado del capítulo de gastos y dentro del capítulo II, se ha producido una reducción de partidas destinadas a gastos de comunicación, telefonía y eliminación de contratos que suman en total una cuantía de 25.576 €, lo que supone una reducción del 11,22% del total de gastos corrientes respecto al ejercicio 2015.
Respecto al Capítulo I (gastos de personal), hay que indicar que también se han tomado importantes medidas de ahorro, habida cuenta de que supone más del 60% del gasto presupuestario. Así se ha tomado como primera medida una reducción de gastos del personal político del 48%, lo que supone un ahorro sólo en este ejercicio de 39.162,80 €.
En cuanto al resto de personal de la Administración, se ha aprobado una reducción de 2,5% del total de la remuneración a aplicar en las retribuciones complementarias, lo cual implicará un ahorro (incluidos los costes de Seguridad Social) de 16.720,59 € con respecto al gasto de personal de 2015.
La situación municipal exige una revisión de los servicios que se vienen prestando y consecuentemente su adecuación a la capacidad real de la institución para ofertarlos con solidez a la ciudadanía. Con esta premisa como base se ha efectuado un análisis de las áreas y servicios del ayuntamiento identificando distintos ámbitos en los que podría efectuarse una reducción de los mismos sin afectar sensiblemente a la prestación de los servicios a los ciudadanos e implicando una reducción de dedicación de los trabajadores que los atienden. Como consecuencia de estas reducciones de jornada, que afectan a 5 puestos de trabajo, se producirá un ahorro de 24.232,47 €.
Por último, analizadas las distintas áreas que componen el ayuntamiento en cuanto a sus costes y carácter de sus servicios se va a proceder a la amortización de:
-Dos puestos de trabajo a tiempo completo.
-Dos puestos de trabajo a tiempo parcial.
En total, estas amortizaciones de puestos de trabajo implican una reducción en los costes de personal anual de 62.169,36 €.
En su caso, concurren, además causas organizativas y productivas:
La Escuela Infantil es un servicio municipal que tiene un coste de personal anual de 101.062,84 € (incluida la limpieza), a lo cual habría que sumar 19.542,21 € del catering y aproximadamente 4.000€ de consumo eléctrico, agua y diversos suministros. Todo ello sumaría 124.605,05€. El ayuntamiento recibe de la Junta de Andalucía 69.604,64 € anuales y los padres aportan 10.741,75 € anuales, lo cual suma 80.346,39 €. Esta situación genera un déficit anual para el ayuntamiento de 44.258,66€.
La Escuela Infantil atiende a una media de 25 niños cuando su capacidad podría acercarse a los 50, lo cual contribuye a su situación deficitaria (a pesar de que admite niños de otras poblaciones vecinas). Su plantilla está compuesta por una directora, tres monitoras y una monitora de apoyo. En estas circunstancias de actividad es necesario prescindir de uno de los puestos de trabajo, concretamente el de monitora-apoyo que usted ostenta y que, además, es el que tiene menor antigüedad en la plantilla, como usted conoce perfectamente Esta medida no afectará sustancialmente a la calidad del servicio que se ofrece, ya que se sigue cumpliendo con las ratios establecidas en el Decreto 149/2009 de 12 de mayo en el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil en Andalucía, y supone un ahorro de 16.103,28 € (aun así sigue generándose un déficit anual de 28.155,38€).
Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b del mencionado Estatuto, en el día de la fecha se ha procedido a ingresar en la cuenta corriente en la que tiene domiciliada su nómina la cantidad de 2.404,06€ a que asciende (salvo error u omisión involuntario) la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, y con el límite de doce mensualidades, que le corresponde en atención a su salario y años de servicio.
Se hace constar, expresamente, que el percibo de las cantidades que en este acto se ponen a su disposición no implica, en ningún caso, conformidad con la extinción ni impide el ejercicio de cuantas acciones legales pudiera usted interponer.
Así mismo se le informa que se entrega copia de la presente carta a los representantes legales de la empresa, para su conocimiento.
Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente en señal de recepción, atentamente le saluda.
Documentación que se adjunta a la presente notificación:
-Certificación de Acuerdo Plenario de aprobación del Plan Económico- Financiero.
-Plan Económico-Financiero.
-Relación de Personal del Área al que pertenece, con expresión de la categoria laboral y antigüedad en el Ayuntamiento.
-Justificante del ingreso de la indemnización en su cuenta corriente...'
VII- Entretanto, a fecha 7 de marzo de 2016 la actora se encontraba en tratamiento de reproducción asistida en centro especializado, iniciándose ciclo de estimulación ovárica controlada el 26 de febrero de 2016, realizándose función ovárica el 13 de marzo de 2016, bajo sedación anestésica y transferencia embrionaria el 16 de marzo de 2016. El 28 de marzo de 2016 se realizó determinación de BHCG con resultado positivo en sangre. El 11 de abril de 2016 se realizó ecografía para confirmación clínica de embarazo apreciándose dos sacos gestacionales, programándose, por riesgo, reducción embrionaria el 18 de abril de 2016. El 22 de abril de 2016, según ecografía, se apreciaba indemnidad del primer saco normal evolutivo ( documento al folio 351 , por reproducido).
VIII.- En el centro del trabajo de la demandante, la escuela de educación infantil dependiente del Ayuntamiento de Higuera de la Sierra, prestaban servicios tres tutoras de aula ( una de ellas la testigo Dª Esther), una persona de apoyo técnico que era Dª Cecilia, y la directora del centro.
Tras el cese de la trabajadora operado el 25 de marzo de 2016, al día hábil inmediato se incorporaron al centro de trabajo otras tres personas que cubrían las funciones que hasta entonces había venido realizando la demandante, es decir, apoyo técnico. Éstas rotaban, al inicio, durante tres días, después se amplió a siete días, después a 15 días hasta que la rotación alcanzó al mes ante las protestas de los padres de alumnos que no valoraban como positivo para sus hijos el cambio de profesores tan continuado.
IX.-La CSI-CSIF interpuso un recurso contencioso administrativo contra el Plan Económico Financiero a que se ha hecho referencia anteriormente, aprobado mediante acuerdo plenario de 9 de marzo de 2016, promoviendo procedimiento ordinario número 218/2016 conocido por el Juzgado de lo Contencioso número Tres de esta ciudad que concluyó con sentencia de 28 de marzo de 2018 (folios 292 siguientes que damos por reproducidos) por el que se desestimaba el recurso interpuesto aprobándose el Plan Económico Financiero por incumplimiento de la estabilidad presupuestaria y la regla del gasto, que se confirmaba y se declaraba ajustado a derecho.
X.-El 18 de febrero de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario 170/2016 conocido por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Dos de Huelva (folios 301 y siguientes que damos por reproducidos) en el que se desestimaba el recurso por ser ajustada a derecho la actuación del ayuntamiento demandado.
XI.- Se interpuso reclamación previa que no consta resuelta expresamente. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó el 05.11.16.'.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Ayuntamiento de Higuera de la Sierra, que fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO: frente a la sentencia que declaró la nulidad del despido de la actora llevado a cabo el 25-3-2015, se alza en suplicación el Ayuntamiento de Higuera de la Sierra, empleador, articulando su recurso en tres motivos, todos al amparo del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que discute respectivamente, la antigüedad, el salario, y la calificación del despido.
SEGUNDO: La primera de las vulneraciones jurídicas denunciadas se dirige a combatir la antigüedad de la actora, denunciando a tal efecto la infracción del Art. 15.1 C y 2 del Estatuto de los Trabajadores.
En relación con los criterios jurisprudenciales referidos al cómputo dela antigüedad, debe recordarse la sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-2020 que a este respecto declaró: ' 1.La doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.
1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019 (RJ 2019, 1663) , recurso 2768/2017 , y las citadas en ella).
2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4657) , recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5895) , recurso 310/2015 ).
En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone 'un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 (RJ 2007, 3613) - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006 (TJCE 2006, 181) , asunto Adeneler)'. ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5895) , recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (RJ 2017, 2922) (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4657) , recurso 2764/2015 ).
2. En el supuesto enjuiciado, la actora trabajó a favor de la Diputación Provincial de Huelva, habiendo suscrito una pluralidad de contratos fraudulentos en virtud de los cuales realizó una actividad habitual y ordinaria de la misma. Se trata de una prolongación en el tiempo de una situación ilegal que minora la relevancia de las interrupciones contractuales producidas entre la finalización de cada contrato temporal y la suscripción del siguiente, las cuales oscilan entre cuatro días la interrupción menor y cuatro meses y trece días la mayor. Por ello debemos computar a esos efectos toda la trayectoria profesional de la demandante dentro de la citada Administración pública'.
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 19-2-2009 declaró: ' Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04-, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 - porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 ( RJ 1995, 3034) -rcud 546/94 -; 17/01/96 ( RJ 1996, 4122) -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 ( RJ 2007, 3613) -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa.
Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.
En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1ET( RCL 1995, 997) - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 ( RJ 2005 , 4536) -rec. 805/04 -; 04/07/06 ( RJ 2006, 6419) -rcud 1077/05 -; 15/11/07 ( RJ 2008, 1387) -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 ( RJ 2008, 240) -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 ( RJ 2000, 10291) -rcud 663/00 -; 18/09/01 ( RJ 2001, 8446) -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 ( RJ 2005 , 4536) -rec. 805/04 -; y 04/07/06 ( RJ 2006, 6419) -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ETdispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta - 'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude , cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -).
Y en esta línea se recuerda la STJCE 04/07/06 ( TJCE 2006, 181) [Caso 'Adeneler'], en la que se declara que 'la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio ( LCEur 1999, 1692) ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' (así, la STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.
Como puede observarsem los criterios jurisprudenciales establecidos al efecto son más amplios en la actualidad, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2015, dictada igualmente en relación al cálculo de la antigüedad de un trabajador a efectos de la determinación de la indemnización por despido improcedente, que ' En efecto, en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/07 ) se dice literalmente:
'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ; 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ); 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).
Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'.
La aplicación de la doctrina sobre la 'unidad esencial del vínculo laboral' al caso de autos conlleva la estimación del recurso. Aquí se trata de una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, que, dado el tiempo anterior de antigüedad, desde 6/05/1996, y el posterior a esa interrupción hasta el 11 de agosto de 2012, fecha en que se resuelve el ERE (conforme al hecho probado segundo), no es significativo para entender que se produjo dicha ruptura'.
Centrándonos en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, la antigüedad postulada por la empresa se retrotrae al 1-9-2012, habiéndola estimado la magistrada de instancia en el 2-3-2012.
Para determinar la antigüedad procedente ha de partirse de los contratos suscritos con la trabajadora, reflejados en el hecho probado segundo, sin que sobre este extremo exista controversia. Se constata que el periodo más relevante transcurrido entre contratos se da entre el 31-8-2011 y el 2-3-2012. A partir de esta última fecha, solo transcurren 10 días entre los periodos intercontratos de 8-3-2012 y 18-4-2012, 28 días entre el 18-4-2012 y 16-5-2012 y 31 días entre el 31-7- 2012 y 1-9-2012. Como puede claramente apreciarse, aun cuando en dos ocasiones el periodo es superior a 20 días (en concreto 28 días y 31 días), no resulta un tiempo ni mínimamente relevante a los efectos de interrumpir la unidad del vínculo, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta.
Tampoco puede atenderse a la alegación del Consistorio sobre la imposibilidad de computar los contratos de un solo día porque se celebraron por sustituciones, siendo así que la índole del contrato no es trascendente a los efectos de determinar la continuidad de un trabajador en la empresa, razones todas que conllevan el rechazo del motivo.
TERCERO: La segunda de las vulneraciones denunciadas se centra en la Disposición Adicional segunda del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, en relación con los Arts. 32 y 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
La recurrente se opone a la aplicación por la juzgadora de instancia del Convenio Colectivo Estatal de Educación Infantil, considerando la Corporación por el contrario que se dan las causas requeridas para la suspensión de la aplicación de éste o de cualquier otro Convenio, al concurrir causa grave de interés público, razón por la que tuvo que llevarse a cabo el Plan de Ajuste aprobado en Sesión de Pleno de 9-3-2016, en el que se adoptó, entre otras medidas, la reducción lineal de los salarios de los empleados públicos, medida que se tomó con la aprobación de los presupuestos del ejercicio 2016, contando con el informe favorable de la Intervención y que no fue impugnada de forma individual ni colectiva, entendiéndose que con ello se aceptaba la tabla salarial establecida en dichos presupuestos, lo que implicaba el descuelgue de cualquier Convenio, siendo por ello que deba partirse del salario que figuraba en las nóminas de la actora, esto es, el de 33,86 €.
Como ha entendido la sentencia impugnada, la consideración de la Administración local como empleadora no la excluye de la aplicación del Convenio Colectivo correspondiente, ni tampoco del procedimiento previsto en su caso para la reducción de los salarios. Así se infiere de las sentencias del Tribunal Supremo de 7-10-2004 y 1-6-2005. En la primera de las citadas, abordando un caso análogo, en el que ante la inexistencia de convenio colectivo propio de la Corporación municipal y sus trabajadores, la Sala de suplicación aplicó el Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia de Educación Infantil y, conforme a las tablas salariales de éste, había estimado la demanda en la que la trabajadora reclamaba diferencias de salarios. La indicada sentencia del Alto Tribunal declaró: ' El art. 3.1, letras b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995 , 997) (ET) establece que son fuentes de la relación laboral, inmediatamente después de la normativa estatal, los convenios colectivos y la voluntad de las partes, pero, respecto de esta última, se cuida de puntualizar la citada letra c) que en ningún caso podrán pactarse con carácter individual condiciones menos favorables que las establecidas en las normas estatales y también en las convencionales.Dicho lo anterior, conviene ahora hacer referencia a que el Convenio Colectivo que la Sentencia recurrida aplicó, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 21, correspondiente al 25 de enero de 2000 ( RCL 2000, 218) , establece que el mismo es de aplicación en todo el territorio del Estado español (art. 1), quedando afectados por él, entre otros, las Guarderías Infantiles y los Jardines de Infancia que atiendan preferentemente las cuestiones de custodia, atención y asistencia (art. 2), así como que dicho Convenio afecta (art. 3) 'al personal en régimen de contrato de trabajo que preste sus servicios en los Centros reseñados en el artículo anterior'. Así pues, está claro que la Guardería Infantil en la que la actora prestaba sus servicios es uno de los centros de trabajo afectados por el convenio que nos ocupa y que dicha actora está también comprendida en el ámbito de dicha norma paccionada.
Por otra parte, el Ayuntamiento demandado, en tanto en cuanto explota o regenta (es inoperante a estos efectos si persigue o no lucro) la Guardería Infantil de referencia, tiene la consideración de empresario respecto de la misma, pues así resulta con toda claridad de lo establecido en el apartado 2 en relación con el 1 del art. 1º del ET, ya que emplea en la repetida Guardería a personas que voluntariamente y mediante una retribución prestan sus servicios en aquélla, por lo que a estos efectos la Corporación hoy recurrente no está dotada del 'imperium' que con carácter general es predicable de los Entes públicos a cuya clase pertenece, sino que tiene meramente el carácter de empleador o patrono, sujeto, por lo tanto, a la normativa que regula la relación laboral. Tal como razonaba nuestra Sentencia de 3 de junio de 1994 ( Recurso 2562/92 [ RJ 1994, 5402] ), votada en Sala General, 'el Tribunal Constitucional, en su Sentencia número 205/1987 de 21 de diciembre ( RTC 1987, 205) ha declarado que 'en cuanto parte de relaciones laborales privadas, la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que las demás empleadoras', invocando al efecto su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que le impone el artículo 103, 1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) . Doctrina que también ha seguido esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 18 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 1875) y de 7 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 7621) , expresando que 'cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios y celebran contratos de trabajo deben atenerse a la normativa general y sectorial que regula tal contratación en el Derecho del Trabajo'.
TERCERO
El hecho de que la Corporación municipal demandada -hoy recurrente- carezca claramente de la cualidad de 'empresa' conforme a la significación que este vocablo alcanza en el Derecho Mercantil (ni su cometido ni su finalidad consisten en generar bienes o prestar servicios con destino a clientes o consumidores, para conseguir un lucro con su actividad), ello no la priva sin embargo de su condición de empleadora conforme al Derecho Laboral, pues, como acabamos de decir, la relación con sus trabajadores no funcionarios se incardina en el art. 1º del ET ( RCL 1995, 997) , quedando de esta forma asimilada a cualquier otra empresa a todos los efectos contemplados en el Derecho del Trabajo. Así lo ha considerado esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 15 de julio de 1996 ( Recurso 1089/96 [ RJ 1996, 5990] ), cuando señala (F. 2º), con respecto a si un Ayuntamiento puede tener o no la cualidad de empresario en el sentido que a ésta asigna el ET, que 'dicha expresión ha de entenderse como sinónima de empleador, tal como desvela el art. 1.2 del propio Cuerpo legal en relación con el apartado 1 del mismo artículo, en el que se define tal figura de manera traslativa o refleja, en tanto que entiende por tal al que reciba prestación de servicios de quien sea trabajador, concurriendo en la relación que les vincula las notas que configuran al contrato de trabajo. La expresión empresario no ha de entenderse limitada, por tanto, a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil'.
Y así lo ha señalado también el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia 16 de octubre de 2003 ( caso Comisión-Italia [ TJCE 2003, 338] ), que condena al Gobierno de Italia por adaptación incompleta del Derecho interno a la Directiva 98/59 ( LCEur 1998, 2531) , al dejar el Código Civil italiano fuera del concepto de empresario a aquellos empleadores que no tienen ánimo de lucro, ya que dicho Código considera únicamente empresario 'a toda persona que ejerza a título profesional una actividad económica organizada con el fin de producir o intercambiar bienes y servicios'.
Finalmente y para despejar definitivamente cualquier duda que pudiera abrigarse al respecto, cabe señalar que, refiriéndose en concreto a los Ayuntamientos, existe en nuestra legislación positiva un precepto del que con toda claridad se desprende la sujeción al ordenamiento laboral de las relaciones de esta índole existentes entre las Corporaciones locales y sus trabajadores: se trata del art. 177.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril ( RCL 1986, 1238, 2271, 3551) , por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, que establece: 'La contratación laboral puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral.-El régimen de tales relaciones será, en su integridad, el establecido en las normas de Derecho Laboral'.
CUARTO
Procede atender ahora al problema relativo a si el Ayuntamiento, en cuanto empresario que es según el alcance antes visto de esta expresión, queda o no vinculado por el Convenio Colectivo de referencia ( RCL 2000, 218) en tanto en cuanto regenta una guardería infantil a cuyo servicio emplea trabajadores asalariados.
Sostiene el recurrente la solución negativa, con base en que, según afirma, ni dicho Ayuntamiento estuvo representado como empresario en la gestación de ese Convenio ni, en su opinión, podía legalmente estarlo. A este respecto hemos de señalar que, si bien no parece existir norma legal alguna que de manera clara prohíba a las Corporaciones municipales formar parte de organizaciones empresariales a efectos de poder participar en la negociación de aquellos convenios colectivos que a dichos entes públicos pudieran afectarles en su condición de posibles empleadores, es lo cierto sin embargo que, al parecer, es práctica consolidada que tales organizaciones no están dispuestas a admitir entre sus integrantes a ninguna Administración pública, por lo que, en realidad, la situación de hecho existente es la que el recurrente alega: el mismo no ha podido formar parte de ninguna organización empresarial en la que pudiera haberse visto representado a la hora de negociar el convenio del que tratamos.
No obstante, el hecho de no poder formar parte de ninguna organización empresarial relacionada con sus actividades regidas por el Derecho Laboral no constituye obstáculo bastante para que el recurrente deba resultar vinculado por el convenio que nos ocupa, tal como a continuación hemos de ver, aparte de la posibilidad que se le ofrece de negociar un convenio propio, como después diremos.
El criterio de considerar que únicamente se ve vinculado por un convenio colectivo de los comprendidos en el Título III del ET ( RCL 1995, 997) aquel empresario que, o bien forma parte de una organización empresarial de las que participaron en la gestación del pacto, o bien simplemente ha podido formarla, supone concebir a este tipo de convenios (comúnmente llamados 'estatutarios') con un criterio exclusivamente iusprivatista, que no corresponde a su verdadera naturaleza, y que únicamente resulta predicable respecto de los convenios 'extraestatutarios' regidos por el Código Civil ( LEG 1889, 27) , ante la ausencia de regulación en el ET.
La doctrina más autorizada distingue claramente dos tipos de convenios colectivos, a saber: por un lado, los de eficacia limitada (éstos son los extraestatutarios), que, habida cuenta de que encuentran su única regulación en el Código Civil, necesariamente han de ajustarse a los principios que disciplinan los contratos en este Cuerpo legal, y obligan de manera exclusiva a quienes de forma personal y directa los habían pactado, y a aquéllos que estaban directamente representados por los negociadores. Ello es consecuencia de que aquí la única fuente obligacional, de entre todas las contempladas en el art. 1089 del Código Civil, es el contrato, y que para la existencia de éste se precisa la concurrencia de las voluntades de todos cuantos se obligan (art. 1254 del propio Cuerpo legal).
Pero los convenios estatutarios -cuya existencia encuentra su asiento y garantía en el art. 37.1 de la propia Constitución Española( RCL 1978, 2836) - no corresponden a la categoría antes expresada, sino que constituyen convenios 'de eficacia general' o erga omnes, porque alcanzan fuerza normativa y constituyen la segunda fuente de la relación laboral en el orden jerárquico que de tales fuentes suministra el art. 3.1 del ET. La eficacia normativa de estos convenios es una eficacia privilegiada, pues llegan a formar parte del ordenamiento jurídico, de tal manera que obligan no solo a los negociadores y a los representados por ellos, sino a muchos trabajadores y empresarios que ni participaron en la negociación ni tampoco estaban representados por los negociadores. Así resulta sin lugar a dudas del art. 82.3 del ET ( RCL 1995 , 997) : 'los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia'. El precepto es rotundo y no admite dudas ni hace distingos de ningún género acerca de que los obligados sean únicamente quienes estuvieron representados en la negociación, o pudieron estarlo. ElET selecciona previamente a los sujetos legitimados para negociar, regulando esta materia en el art. 87 , y también exige (art. 88.1) determinadas mayorías para formar parte de la comisión negociadora, tanto por parte de los trabajadores como de los empresarios, pero, una vez que ha sido aprobado el convenio, éste obliga 'erga omnes' en los términos en los que, como ya vimos, se pronuncia el art. 82.3.
QUINTO
Habría sido perfectamente posible que el Ayuntamiento recurrente hubiera gestado un convenio colectivo propio para regular las condiciones en las que se desarrollaría la relación laboral con todos sus trabajadores (abarcando así las distintas clases de actividad para las que este empleador necesitara contratar empleados en régimen laboral), pues el convenio de empresa es, sin duda alguna, uno de los que vienen comprendidos en la permisión de los arts. 82 y siguientes del ET( RCL 1995, 997) y la experiencia demuestra que con mucha frecuencia los Entes públicos tienen su propio convenio. Pero, al no existir un convenio de este ámbito específico, lo lógico es -conforme a lo antes razonado- que la relación laboral de la que aquí tratamos quede sujeta al Convenio ( RCL 2000, 218) que, con carácter general, resulta aplicable a todas y cada una de las empresas que se dedican a la misma actividad de Guardería Infantil en la que prestaba sus servicios la demandante de origen. Si así no fuera, se crearía un injustificado vacío de regulación en los centros de trabajo a cargo de los Ayuntamientos, y quebraría el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución Española( RCL 1978, 2836) y también acoge el art. 17 del ET, resultando indebidamente perjudicados los trabajadores que prestaran servicios para el Ayuntamiento con respecto a los que los prestaran en la misma actividad para otra empresa en la que no concurriera la cualidad de Ente público.
Podría pensarse que, al no estar comprendida la prestación del servicio de guardería infantil entre las funciones y finalidades concretas que los Ayuntamientos tienen legalmente asignadas, no pueden equipararse estos empleadores a los 'empresarios' (según el alcance de este concepto conforme al Derecho mercantil) de guarderías en lo relativo a la aplicación del convenio colectivo del sector. Sin embargo, es un hecho cierto e indiscutible que este servicio se viene realmente prestando (igual que otros muchos que aquí no interesan, y que tampoco les están legalmente encomendados como obligatorios) por muchas de estas Corporaciones en beneficio de los ciudadanos del municipio, y que para ello el empleador necesita contratar trabajadores, de tal suerte que la relación de trabajo así creada deberá regirse, conforme a lo antes razonado, por la normativa (tanto legal como paccionada) reguladora de la actividad de que se trate. Cuando estas actividades sean varias, ciertamente puede resultar incómodo al Ente público empleador cumplir la normativa resultante de tantos convenios como actividades, pero este inconveniente puede fácilmente obviarse acudiendo a la solución, ya antes apuntada, de gestar un convenio colectivo propio o 'de empresa', en el que se regulen las condiciones de trabajo de todos sus asalariados, solución ésta a la que acude un gran número de Ayuntamientos, tal como la experiencia revela. Lo que no resulta admisible es que el empleador decida prescindir de un convenio 'de empresa', y a la vez pretenda no someterse a aquél o aquéllos convenios que regulen cada una de las actividades en cuyo desarrollo el empleador contrate trabajadores asalariados, pues esto crearía un injustificado vacío normativo, productor de una situación caótica en algunos aspectos, como en el caso presente ha acontecido en el plano retributivo, en el que el Ayuntamiento recurrente pretende retribuir con el salario mínimo interprofesional a todos los empleados de la guardería, sean cuales fueren las diferencias existentes entre funciones a desarrollar y preparación, formación o titulación requeridas para el desempeño de cada una de ellas.
Aun cuando no lo especifica así de manera expresa, sí parece dar a entender el escrito de interposición del recurso que si el Ayuntamiento hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio, quizá no pudiera seguir prestando a los ciudadanos el servicio del que se trata, al resultarle excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas. A ello debe responderse poniendo de manifiesto una vez más la posibilidad de haber negociado -o hacerlo en lo sucesivo- un convenio propio, aparte de la posibilidad de pretender el 'descuelgue' que, en consonancia con lo normado en el art. 82.3 del ET, ofrece el Convenio que nos ocupa en su art. 53 (no vamos a examinar si en este caso tal posibilidad era o no real, por no constituir ello motivo del recurso). Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional que está llamada a regular a escala nacional la actividad de la que tratamos.'.
La jurisprudencia expuesta obliga a considerar que el Ayuntamiento, en tanto que carece de un Convenio Colectivo en relación con la escuela infantil municipal, ni ha negociado nada al respecto ni puede apartarse de lo regulado en el Convenio Colectivo por el simple acuerdo unilateral adoptado en Pleno por la Corporación, aunque éste no ha llegado a impugnarse.
En consecuencia, ha de estarse a los términos del Convenio en cuanto a los salarios que corresponden a la actora, y conforme a ello, se mantiene el salario a efectos de despido fijado en la sentencia impugnada y que asciende a 54,65 € en oposición al interesado por el Ayuntamiento empleador que lo fija en 33,86 €. El motivo, por tanto, se desestima.
CUARTO: En último lugar se denuncia la infracción del Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.
Alega la Corporación que la única causa por la que se ha declarado la nulidad del despido ha sido por encontrarse la actora embarazada, entendiendo la sentencia que de haberse admitido la antigüedad y salario mantenidos por la recurrente, tal nulidad no podría haber sido declarada, al partir ya de una correcta indemnización, cuya insuficiencia consideró el juzgado susceptible de declarar la improcedencia y por ende -por la circunstancia del embarazo de la trabajadora- la nulidad del despido.
En primer lugar ha de indicarse que aun cuando la sentencia no entra a fondo en la causa invocada para el cese de la actora (causa objetiva, concretamente económicas y organizativas), si deja ver que en todo caso, al día siguiente hábil al cese de la demandante (de entre los cinco trabajadores de la escuela infantil dependiente del Ayuntamiento -hecho probado octavo-) se incorporaron al centro otras tres personas que cubrían las funciones que venían realizando la actora. Por ello , con independencia de la existencia de necesidades de ajuste económico, lo cierto es que la actora fue despedida para contratar a otros en su lugar lo que reafirma la nulidad de su cese, habida cuenta del conocimiento por la empresa de su situación de embarazo (extremo éste probado).
Pero así mismo con independencia de lo anterior, en lo que no cabría ni siquiera entrar, al darse una causa de la que devendría a todas luces improcedente el despido ( y por ello nulo por la circunstancia del embarazo), dado que no partiendo ni de la antigüedad ni del salario que ha tenido en cuenta el consistorio empleador, sino de fechas y cantidades llamativamente inferiores, la indemnización resulta desproporcionadamente inferior a la debida, concretamente un 46,13 % menos (2.059,02 € menos), lo que hace a todas luces inaplicable causa alguna de justificación o error en la cantidad inferior abonada, de conformidad con los criterios jurisprudenciales establecidos al respecto, y sobre los que la sentencia del Tribunal Supremo declaró: '26-4-2018 declaró: '... esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 5540) , Rec. 2393/2014 , y de 30 de junio de 2016 (RJ 2016, 4408) , Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable'.
En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 14-3-2018.
El recurso, por lo expuesto, se desestima.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Higuera de la Sierra contra la sentencia de fecha 17-6-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Huelva, en autos 502/2019, seguidos a instancia de Dª Cecilia contra la Corporación recurrente, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.
No se efectúa condena en costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.
b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.
c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
