Sentencia SOCIAL Nº 1242/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 296/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don EMILIO PALOMO BALDA
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 15 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1242/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la procuradora doña Ana María León López, en nombre y
representación de don Gaspar , bajo la dirección técnica de la letrada doña María de los Ángeles Gómez
Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de
Sevilla en sus autos nº 15/2015; ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA
CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, a instancias de don Gaspar se presentó demanda sobre Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ-UMIVALE Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 15 y PROSEGUR ESPAÑA, S.A., se celebró el juicio y el 9 de mayo de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Gaspar , DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1973, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, N.A.S.S. NUM002 , su profesión habitual es la de vigilante de seguridad, prestando servicios bajo las órdenes de la dependencia de la empresa PROSEGUR España S.A, que tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua MAZ.



SEGUNDO.- El día 7 de febrero de 2012 el actor, realizando una ronda en el parking de Metro de Sevilla, para retirar unas cadenas y al hacer un esfuerzo sin lesionar la espalda, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo, los términos que constan en los folios 195 y 196, que sean por reproducidos. El actor causó baja el día 8 de marzo de 2013, por lumbalgia, hasta el día 18 de octubre de 2013, fecha en la que causó alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual (folio 199 vuelto).



TERCERO.- A instancias del INSS se inició en fecha de julio 2014 expediente de incapacidad (folios 151 vuelto a 153).



CUARTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 3 de septiembre de 2014 reconoció al actor una incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del cinco de 5%, 1111,07 € (folio 157).



QUINTO.- En el actor padece HNP L4-L5 intervenida (artrodesis L4-S1).IAM revascularizado (dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 7 de julio de 2014, folio 150).



SEXTO.- El actor está limitado para tareas que impliquen moderados requerimientos físicos y deambulación-bipedestación prolongada (informe médico de 3 de julio de 2014, folio 149).

SÉPTIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 14 de octubre de 2014 (folios 208 vuelto a 211), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 12 de noviembre de 2011 (folio 212), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solamente ha sido impugnado por la mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente, a quien el INSS había reconocido una prestación de incapacidad permanente total (IPT) derivada de enfermedad común (EC), presentó demanda reclamando se le reconociese la de incapacidad permanente absoluta (IPA) derivada de accidente de trabajo (AT), lo que le ha sido desestimado por la sentencia del juzgado de instancia.

Frente a dicha sentencia interpone ahora recurso de suplicación, el cual contiene un primer apartado intitulado 'motivos del recurso' desarrollado en ocho páginas en las que se efectúa una larga exposición de hechos tal y como considera acontecidos y probados, junto con una crítica tanto a las conclusiones probatorias como a la fundamentación jurídica de la juzgadora de instancia, todo lo cual difícilmente puede considerarse como articulación de motivo alguno de recurso, pues no se ajusta al contenido y exigencias del artículo 196 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

A ello sigue un segundo apartado intitulado 'contenido del recurso' en el que sí se estructuran ya ortodoxamente dos motivos de recurso, el primero al amparo del artículo 193.b) LRJS en el que solicita la revisión de tres hechos probados; y el segundo al amparo del artículo 193.c) LRJS dedicado a la censura jurídica orientada a sostener la procedencia de la declaración de IPA derivada de AT.



SEGUNDO.- En el primer motivo, con el amparo procesal citado se solicita la modificación de los siguientes hechos probados: 2.1 Así, en primer lugar se interesa la modificación del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: '

SEGUNDO.- El 17 de febrero de 2012, el actor realizando una ronda en el parking de metro de Sevilla, para retirar unas cadenas y al hacer un esfuerzo se lesiona la espalda (folio 196 del informe de Inspección de Trabajo), por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo, en los términos que constan en los folios 195 y 196, que se dan por reproducidos. El actor causó baja el día 17 de febrero de 2012, por lumbago, teniendo que ser atendido desde entonces por la mutua codemandada con tratamiento farmacológico, infiltraciones epidurales y finalmente IQ (folio 68), permaneciendo durante este tiempo de baja por IT, y no causando alta hasta que en fecha 10 de diciembre de 2012, sufre apendicitis y es operado de urgencias en la SS, motivo por el que la mutua codemandada emite parte de alta para que la SS proceda a cursar la baja por la apendicitis (folio 72), de la que se encuentra curado totalmente y dado de alta por SS y por mutua en fecha 7 de marzo de 2013 , dolencia sobrevenida que le agrava los síntomas de la dolencia parecida la espalda al permanecer en reposo por la convalecencia de la operación de apendicitis, por lo que la mutua procede, sin solución de continuidad a cursar de nuevo la baja por IT por la espalda, continuando el tratamiento rehabilitador y farmacológico por la mutua, y sin llegar en ningún momento a causar alta por curación de la espalda ni incorporarse su puesto de trabajo. Continúa su evolución tórpida y lenta, de la espalda, en baja por IT y sin incorporarse a su puesto de trabajo desde que sufriera el accidente, hasta que en fecha 19 de junio de 2013, sufrió un IAM del que fue intervenido quirúrgicamente, dolencia sobrevenida y para nada relacionada con su trabajo, ya que continuaba en situación de baja por IT por las secuelas en la espalda del AT de febrero de 2012, pero de nuevo causa alta por esta dolencia para registrar la baja por el IAM, que si bien se produjo en junio de 2013, la mutua no tiene conocimiento del mismo hasta el 21 de marzo (folio 74), de ahí que aparezca el alta por espalda y baja por IAM cuando el paciente ya estaba totalmente recuperado del IAM, con fecha 18 de marzo de 2013 único margen que le permite el sistema red, tres días, siguiendo de nuevo, y sin solución de continuidad de baja por el AT y las secuelas en la espalda (folio 75) hasta que es derivado al INSS para valoración de incapacidad permanente por la mutua codemandada (folio 76), ya que desde el AT nunca causó alta por mejoría para realizar su trabajo habitual.' Se accede a la revisión, pues así se deriva todo ello del informe clínico de la mutua que la sentencia de instancia simplemente ha obviado en toda su extensión, omitiendo las esenciales circunstancias de los motivos (operación de apendicitis e IAM) por los que se producen sucesivas altas y bajas en el proceso de IT iniciado por el indubitado AT el 7 de febrero de 2012, el cual es aceptado sin impugnación por la mutua y por cuya contingencia se ha seguido el proceso de IT sin discusión, debiendo entenderse que cuanto el ordinal fáctico segundo dice '...al hacer un esfuerzo sin lesionar la espalda...' comete un mero error de transcripción de lo que consta en dicho parte de AT, esto es, que '...al hacer un esfuerzo se lesiona la espalda...', dado que en la fundamentación jurídica no se razona la falta de acreditación de tal esfuerzo y lesión en la espalda, sino que se limita a negar que '...la patología que en la actualidad padece el actor obedezca al incidente ocurrido el en febrero de 2012...' , por estimar que tal patología lumbar actual es de tipo '...degenerativo, sin que la parte actora haya probado que exista nexo causal, siendo así que es a ella a quien corresponde la carga de la prueba...' . Además, se omite también en el relato fáctico que, como consta en dicho informe de la mutua, el alta por mejoría expedido el 18 de octubre fue anulada a instancias de la mutua, lo que explica que incluso el dictamen del EVI de 7 de julio de 2014 recaído en el expediente de IT proponga iniciar expediente de incapacidad permanente por AT, emitiéndose incomprensiblemente en la misma fecha 7 de julio de 2014 dictamen propuesta de IPT por enfermedad común (EC).

2.2 En segundo lugar, y con base en el historial médico de la mutua, referido, en la propuesta clínico laboral de la mutua (folio 184) y solicitud de la mutua al INSS para que resolviera su solicitud (folios 163 y 164 del expediente administrativo) interesa la modificación del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: '

TERCERO.- La mutua codemandada remitió en fecha 26 de mayo de 2014 informes de la EMG del actor al INSS (informe propuesta clínico laboral, al folio 184) y solicitud con fecha 10 de junio de 2014 para que resolviera sobre su IP (folio 76 del historial médico de la mutua codemandada y 163 y 164 del expediente administrativo presentado en juicio por el INSS).' Efectivamente, de los documentos invocados se sigue directamente y sin necesidad de conjeturas lo que se quiere introducir, en esencia que el expediente de incapacidad permanente abre a petición de la mutua y no de oficio por el INSS como erróneamente consta en el relato de la sentencia impugnada, por lo que aunque resulte inocuo e innecesario a los fines del recurso, sin embargo se accede a la revisión por ajustarse más a la realidad de lo acontecido y perfeccionar así el relato fáctico.

2.3 Por último, el motivo dice impugnar el hecho probado

SEXTO de la sentencia afirmando que no se ha tenido en cuenta los informes médicos del Dr. Marcelino (a los folios 97 a 99 de los autos) ni el informe del Dr. Martin (pericial médica a los folios 84 a 89 de los autos) a la hora de valorar las secuelas del accidente de trabajo, sobre los que realiza su particular valoración probatoria, terminando no obstante por interesar que el hecho probado

SEGUNDO ( sic ) sea sustituido por el texto alternativo que añade, el que lejos de referirse al cuadro de limitaciones orgánicas y funcionales (que es a lo que se dedica el ordinal sexto de la sentencia) viene a coincidir casi exactamente con el propuesto en el anterior submotivo, ya transcrito en el apartado 2.1, por lo que obviamos su reiteración. Tal discordancia justifica el rechazo del motivo, que si realmente se pretendía referir a las limitaciones orgánicas y funcionales que estima acreditadas, no propone texto alternativo alguno al respecto; y si se refiere al ordinal segundo, ya se ha dado contestación al mismo al estimar el primer submotivo fáctico.



TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 115.1 , 115.2.f ) y 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo entenderse que se refiere al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción vigente en el momento del hecho causante.

Se argumenta, en síntesis, que el recurrente tenía lumbalgias de repetición desde 8 meses antes del AT sufrido el 7 de de febrero de 2012 pero que no le impidieron en ningún momento realizar su trabajo habitual, siendo a partir de dicho accidente cuanto se agravó su patología, sufriendo dolor que requirió administración de fuertes fármacos, infiltraciones epidurales e intervención quirúrgica, más rehabilitación, en un proceso que duró dos años y medio hasta la declaración en estado de IPT.

El motivo debe ser acogido, pues concurre en este caso los presupuestos de hecho del art. 115.2.f) de la LGSS , que considera debidas a AT 'Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.' Admite el recurrente y así se deriva del relato fáctico, que se remite en el ordinal tercero al 'expediente de incapacidad' donde constan sus antecedentes, que padecía una patología lumbar de origen degenerativo previo al accidente que indubitadamente sufrió el 7 de febrero de 2012, en el que se lesionó la espalda, siendo a partir de entonces -no consta que antes- cuando se manifestó el impedimento laboral causado por la hernia lumbar que previamente estaba asintomática; impedimento laboral que se mantuvo -pese a las formales altas y bajas a que dieron lugar las enfermedades intercurrentes- hasta que fue propuesto para incapacidad permanente por la mutua, todo lo cual evidencia la agravación que de la patología previa y asintomática supuso el esfuerzo realizado en tiempo y lugar de trabajo.

Como recuerda la STS/IV de fecha 15 de julio de 2015 -RCUD 1594/2014 - '[es] doctrina reiterada de esta Sala la de que es constitutiva de accidente laboral toda agravación de cualquier enfermedad preexistente que sufra el trabajador y se produzca con ocasión del accidente, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 115-2-f) de la L.G.S.S . y en supuestos similares ha señalado esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 1992 (R. 1901/1991 ), 23 de febrero de 2010 (R. 2348/2009 ), y 3 de julio de 2013 (R. 1899/2012 ) entre otras. En las dos últimas se dice que: 'Es cierto que el trabajador ya padecía lesiones degenerativas en su columna vertebral antes del accidente. Pero esa patología no le había mermado sus facultades para ejercer las labores propias de la profesión que ejercía -no consta siquiera la existencia de bajas anteriores a causa de esas dolencias- y después del accidente quedó incapacitado. El supuesto aparece así como paradigma del mandato legal: lesiones anteriores al accidente que se agravan a consecuencia del sufrido en el desempeño del trabajo'.' Corolario de lo anterior es el éxito, en cuanto a la contingencia, del motivo jurídico estudiado. Pues sin duda la incapacidad permanente reconocida tiene como presupuesto fundamental la limitación funcional de la columna lumbar, de origen profesional, y no el IAM, del que no constan secuelas, esto es, repercusión funcional alguna, en el relato fáctico. Y sin que, finalmente, pueda atenderse a la modificación por elevación del grado reconocido, por cuanto ni el motivo denuncia infracción normativa alguna al respecto, ni la mera referencia a la doctrina jurisprudencial existente sobre la IPA, añadido a la afirmación de que a raíz del accidente le han quedado limitaciones para desarrollar cualquier tipo de tarea por liviana que sea, bastan para considerar formalmente construido un submotivo dedicado a tal cuestión, con las exigencias del artículo 196 LRJS . En cualquier caso, inalterado el hecho probado sexto, del que no se ha solicitado rectificación en debida forma, como quedó dicho, el cuadro secuelar que en el mismo se relata, consistente en que 'El actor está limitado para tareas que impliquen moderados requerimientos físicos y deambulación-bipedestación prolongada', no permite incardinar el mismo en la definición de la IPA que otorga el artículo 137.5 LGSS/1994 (aplicable por razones temporales) conforme al redactado que mantiene la disposición transitoria quinta bis, entendida a la luz de la doctrina jurisprudencial construida históricamente, pues no resulta dudoso que conserva el recurrente aptitud laboral suficiente para tareas que no impliquen esfuerzos físicos, o solo los livianos, ni impliquen deambulación o bipedestación prolongadas, como son paradigmáticamente los de tipo sedentario.

En definitiva, debe estimarse parcialmente el recurso y revocarse también parcialmente la sentencia, para -con estimación parcial de la demanda- declarar que la IPT reconocida deriva de la contingencia de accidente de trabajo, de la que debe responder la mutua codemandada por subrogación en la responsabilidad empresarial, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS, como sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, en caso de insolvencia de la mutua.

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la procuradora doña Ana María León López, en nombre y representación de don Gaspar , bajo la dirección técnica de la letrada doña María de los Ángeles Gómez Martínez, contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla recaída en autos 15/2015 sobre contingencia profesional promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua MAZ-UMIVALE Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 15 y la empresa PROSEGUR ESPAÑA, S.A., revocamos parcialmente dicha sentencia en el solo sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la que INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL reconocida, y que por esta sentencia ratificamos, deriva de la contingencia de ACCIDENTE DE TRABAJO, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con cuanto de ella se derive, así como a la mutua MAZ-UMIVALE Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 15 a que, por subrogación en la responsabilidad empresarial, pague al demandante don Gaspar la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios mediante la oportuna capitalización ante la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS, como sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, en caso de insolvencia de la mutua.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la mutua condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala resguardo acreditativo de la constitución del capital coste de la prestación declarada en esta sentencia, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se le tendrá por no preparado el recurso de casación y se declarará la firmeza de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-