Sentencia SOCIAL Nº 1243/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1079/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0023072
Procedimiento Recurso de Suplicación 1079/2017-M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 513/2015
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 1243/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a trece de diciembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1079/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ADELINA DEL
ALAMO ENRIQUEZ en nombre y representación de D./Dña. Lorenza , contra la sentencia de fecha 3.2.2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Seguridad social 513/2015, seguidos
a instancia de D./Dña. Lorenza frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora nació el NUM000 /62

SEGUNDO.- La base reguladora es de 675,11 al mes y efectos de 19 de enero de 2015.



TERCERO.- En la fecha del hecho causante la actora no estaba en alta en Seguridad Social ni en situación asimilada al alta.



CUARTO.- del 07/10/14 al 20/01/14 no estuvo inscrita la actora como demandante de empleo.



QUINTO.- La profesión habitual de Esteticista.



SEXTO.- Padece: - Artrodesis intersomática con espacilleres C3-C4.C4-C5.C5-C6 y C6-C7 enero 12 por cervicalgia.

- Cambios postquirúrgicos con artrodesis instrumentada posterior L4-S1 con ubicación transpedicular de los tornillod y hemilaminectomía derecha L5,sin datos concluyentes de fibrosis.

-Leves retrolitestesis L3 sobre L4 y de L5 sobre S1 .Discretos cambios espondilóticos. Cambios de señal en los platillos adyacentes al disco L4/L5 de tipo degenerativo Modic II con sustitución grasa. Pequeña protusión posteromedial del disco L3-L4.Pérdida de altura y leve aumento de convexidad posterior del disco L5/S1.EI cono medular termina a la altura de L1 y tiene morfología y señal normal.

- Signos de lesión neurogénica crónica en territorio correspondiente a miotomas L4-L5 y 51 derechos en grado leve, sin signos de actividad lesional actual. Resto de miotomas en ambos miembros MMII normales.

SÉPTIMO.- El 19 de enero de 2015, tras la tramitación del preceptivo expediente de Incapacidad Permanente, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que le denegó la prestación de Incapacidad Permanente, al considerar que sus lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución de mi capacidad laboral.

OCTAVO.- Agotó la vía previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda presentada por D./Dña. Lorenza contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

En fecha 22.3.2017 se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: 'SE ACUERDA SUBSANAR EL DEFECTO ADVERTIDO en Sentencia de fecha 13/02/2017 en la que debe constar que: La base reguladora es de 575, 11 € y que Desde 07/01/2015 al 20/01/2015 la actora no estuvo inscrita como demandante de empleo'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./ Dña. Lorenza , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13.12.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha tres de febrero de dos mil diecisiete , recaída en el procedimiento de Seguridad Social 513/2015, aclarada por Auto de fecha 22-3-2017, desestima la demanda formulada por Dª Doña Lorenza , que solicita la Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente total, para el ejercicio de su profesión habitual de esteticista derivada de enfermedad común, frente al Instituto Nacional de la Seguridad y de la Tesorería General de la Seguridad Social . Frente a la misma se interpone por su representación letrada recurso de Suplicación con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 del TRLGSS.



SEGUNDO Sobre la revisión de hechos probados ( art 193 b) de la LRJS ) 1º El primero de los motivos de revisión de hechos insta la revisión de los hechos probados, con la inclusión de un nuevo Hecho Probado Tercero proponiendo la siguiente redacción : '

TERCERO.- Dª. Lorenza se ha encontrado inscrita como demandante de empleo, hasta el día 6 de mayo de 2016, durante los siguientes periodos: Asimismo, Dª. Lorenza se encontró en situación de Incapacidad Temporal desde el 2 de diciembre de 2010, al 11 de mayo de 2012.

Finalmente Dª. Lorenza se ha encontrado en situación de alta como trabajadora por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social, o percibiendo prestaciones por desempleo, hasta el 6 de mayo de 2016, durante los siguientes periodos ' Se apoya en la prueba documental que reseña a los folios 279 y 402 de los autos, fundamentando su transcendencia en la relevancia de acreditar para posteriormente valorar, si la actora se encontraba en alta o situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante, requisito que se le ha negado en la Resolución Administrativa que impugna.

El motivo debe ser admitido a resultas de la valoración de que los datos consignados se realice jurídicamente si fuera preciso. Pues como viene a señalar nuestro Alto Tribunal el Juzgador esta obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas ( STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993 ).

2º Con igual amparo procesal se solicita la supresión del hecho probado tercero por contener una afirmación que predetermina el fallo. Efectivamente el hecho probado tercero de la resolución de instancia afirma que a la fecha del hecho causante la actora no estaba en alta o situación asimilada al alta y debe ser suprimida por cuanto implica un juicio de valor o una calificación jurídica cuyo lugar no corresponde a la resultancia fáctica sino a la fundamentación jurídica. En este sentido se ha pronunciado la Doctrina del T.S. de forma reiterada, por todas S.T.S. de 8 de abril de 2014 Rec 112/2013 , que proscribe la redacción de hechos con afirmaciones predeterminantes del fallo.

El motivo por lo expuesto debe ser aceptado.

3º Se interesa la adición de un nuevo HP 7 proponiendo la siguiente redacción 'SEPTIMO.- La actora tiene reconocido por la Dirección General de Servicios Sociales perteneciente a la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, desde el 19 de noviembre de 2014, un grado total de discapacidad del 34%'.

Fundamenta la revisión en los folios 259 a 261 y 390 a 392. El motivo de revisión debe de ser desestimado al ser intrascendente para la resolución del recurso.

4º Se interesa como tercer motivo la modificación del hecho séptimo de la sentencia, que será Octavo por estimación de los precedentes, a fin de que se haga constar que el día 14 de enero de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió Dictamen Propuesta en el sentido siguiente: ' OCTAVO.- Tras la tramitación del preceptivo expediente de Incapacidad Permanente, el dia 14 de enero de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta relativo a las lesiones padecidas por Dª Lorenza . El día 19 de enero de 2015, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que le denegó la prestación de Incapacidad Permanente, al considerar que sus lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral'.

Se apoya en el documento que obra al folio 5 de las actuaciones y se reproduce en el expediente, folios 52 y 396 de los Autos, donde se constata la Resolución que se indica con el contenido propuesto, que debe ser aceptada.



TERCERO : Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 125 del R.D.Leg, 1/1994 de 20 de junio y la Doctrina Jurisprudencial humanizadora de los requisitos para acceder a las prestaciones de seguridad social en general y de la incapacidad permanente en particular, contenida entre otras, en las Sentencias del T.S. que relaciona, concretamente, la de 3 de junio de 2014 rec.2588/2013 en relación con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 13 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996.- Del contenido del modificado hecho probado tercero se deduce que la actora ha estado desde el 8 de febrero de 2002 sucesivamente en alta, en situación de IT, o inscrita como demandante de empleo. Y si bien es cierto que a la fecha de 14 de enero de 2015, fecha de la emisión del Dictamen Propuesta que se recoge en el hecho octavo, la actora no figuraba inscrita como demandante de empleo, del conjunto de los periodos examinados, previos y posteriores se deduce que la misma ha estado o en situación de it. o dada de alta como trabajadora por cuanta ajena o bien inscrita como demandante de empleo, concretamente desde el 23 de mayo de 2012 , con breves interrupciones de 10 días , entre el ocho y el 18 de septiembre de 2014, y de tres días entre el 29 de septiembre y el 2 de octubre de 2014, y 13 días entre el 7 y el 20 de enero de 2015.

Por otro lado desde el 28 de septiembre al 1 de octubre de 2014 estuvo de alta en la S.S. como trabajadora de Amma Recursos Asistenciales SAU Así como señala el T.S. en la Sentencia de 3 de junio de 2014 Rec. 2588/2013 STS 2566/2014 - ECLI: ES:TS:2014:2566 .- 'Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I (' Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ') en relación con el art. 124.1 LGSS (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art.

125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección' Y 'que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido ".

Partiendo de las premisas expuestas, el motivo debe ser estimado.



CUARTO : - La censura jurídica de fondo alcanza a lo prevenido en los actuales arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo la parte recurrente que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta por la propia descripción de las residuales que se recogen en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, y las limitaciones que con igual valor fáctico contiene el fundamento jurídico único de la resolución impugnada.

Efectivamente tal y como recoge el informe forense que obra al folio 85 de los autos, y que se asume por la Juzgadora, la actora está limitada para realizar tareas que impliquen, ejercicio físico pesado, estar de pie, ( estático mantenido caminar ( bipedestación) , o estar sentada,( sedestación), flexión giros del tronco, frecuentes, levantamiento o movimientos bruscos, trabajo repetitivo, y trabajo con vibraciones ( incluida la conducción de vehículos) .- Todo ello derivado de las secuelas que presenta por la artrodesis intersomática que presenta en los espacios cervicales C3, C4, C5, C6, Y C7 , igualmente por los cambios postquirúrgicos y artrodesis instrumentada de los espacios lumbares L3, L4, L5 y L5 S1 , con lesión neurogénica crónica en dicho territorio lumbar con miotomas, sometida a la unidad del dolor por diagnóstico de dolor multifactorial, segmentario por radiculopatías crónicas postquirúrgicas troncanteritis y sacroileitis , según el informe de Sanitas Hospital de la Zarzuela que obra al folio 79 de los autos, que se refleja igualmente en el informe forense que la Juzgadora ha asumido .

Partiendo de estas premisas, la conclusión desestimatoria del grado de incapacidad permanente absoluta que es el discutido de forma principal en la presente Litis, será analizada por la Sala a continuación.

Se ha señalado por los Tribunales de forma reiterada que la incapacidad permanente es aquella situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, que presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Por su parte, se entiende que la incapacidad permanente absoluta (IPA) es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio -este grado de incapacidad concurrirá cuando el trabajador carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, en el sentido de que, aunque presente aptitudes para algunas actividades, realmente no pueda consumarlas con eficacia-.

Señálese al efecto que la valoración de teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).

El cuadro clínico que en la actualidad presenta la actora se describe, como hemos señalado en el hecho sexto y fundamento único de la resolución de instancia. Pues bien, entendemos relevante para el examen de la capacidad residual de la actora que , en definitiva, constituye el objeto de examen en este recurso, el hecho probado de que el recurrente ha acreditado el completo tratamiento quirúrgico para paliar la secuela de la enfermedad que padece, en prácticamente los espacios mas relevantes para la movilidad de su columna, y por lo tanto, podemos hablar de secuelas definitivas crónicas que le impiden prácticamente todos los movimientos necesarios para desempeñar un trabajo en el ámbito laboral.- En conclusión entendemos que la actora acredita secuelas definitivas que revelan carencia de capacidad residual, y por lo tanto el fallo que así se establece debe ser revocado por la Sala, declarando a la actora la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta, para cuyo reconocimiento en todo caso no se requiere estar en situación del alta o asimilada , art 138 .3 de la LGSS en redacción dada por el RDLeg 1/1994 de 30 de junio , en vigor al momento del hecho causante ( art. 195.4 del TRLGSS en redacción dada por el RDLeg 8/2015 , de 30 de octubre ), con derecho a percibir una pensión mensual del 100% calculada sobre de la Base Reguladora mensual de 575,11€ , con las mejoras y revalorizaciones a que hubiera lugar y fecha de efectos 15-1-2015, condenando a las demandadas dentro de sus respectivas responsabilidades a estar y pasar por tal declaración. Sin costas VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Lorenza , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid de fecha 3 de febrero de 2017 , Aclarada por Auto de fecha 22-3-2017, en demanda formulada por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, y con revocación de la sentencia recurrida y estimación de la demanda en su dia formulada declaramos a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a percibir una pensión mensual de calculada sobre el 100% sobre la base reguladora mensual de 575,11€, con las mejoras y revalorizaciones a que hubiese lugar con fecha de efectos 15-1-2015, condenando a las demandadas dentro de sus respectivas responsabilidades a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1079-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1079-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.