Sentencia SOCIAL Nº 1243/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7069/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2017 - 0007518
CR
Recurso de Suplicación: 7069/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 23 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1243/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA EGARSAT frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Lleida de fecha 7 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 106/2017 y siendo
recurrido/a Luis Angel , INSS (Lleida) y TGSS (Lleida), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA
OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de febrero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Luis Angel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA EGARSAT sobre Extinción del subsidio de Incapacidad Temporal por incomparecencia a la visita programada de seguimiento, se revoca la resolución dictada por la MUTUA EGARSAT de extinción del subsidio condenando a la MUTUA EGARSAT a abonar a la parte actora el subsidio de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo desde el momento en que fue suspendido el abono de la prestación hasta el 5.05.17 en que fue dado de alta médica, a razón de la base reguladora de 29,77 euros día. Absolviendo a los demás codemandados. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- El demandante Sr. Luis Angel , con NIE NUM000 , en fecha 19.10.16 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios como socio trabajador de empresa cárnica, TRABAJADORES ASOCIADOS DE LA INDUSTRIA CARNICA, SCOO en Santa Eugenia de Berga, realizando funciones de matarife.

Estaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1.10.16, optando por concertar la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua EGARSAT. En fecha 31.05.17 causó baja del RETA.

(Vida laboral, f 120 y 198-199) 2º.- El 20.10.16 fue emitida baja médica en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, bajo el diagnóstico 'Herida quinto dedo mano izquierda' y en parte confirmatorio de 16.12.14 el de 'Amputació falange distal, zona infectada seguimiento traumatología'.

En fecha 21.10.16 el actor solicitó a la Mutua en la delegación de Vic, el pago directo de la prestación económica por incapacidad temporal. El actor presentó certificado de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social.

( f 113-114, 131) 3º.- El día del accidente acudió al Servicio de Urgencias del Consorci Hospitalari de Vic, recibiendo asistencia sanitaria en el mismo en diversas ocasiones durante el mes de octubre, el 28.10.16, el 30.10.16 fue ingresado con alta el 1.11.16.

En los informes consta que su domicilio es C/ Crta. DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 de Vic.

(f 164 y 166-168) 4º.- El actor fue visitado por la Mutua en la delegación de Vic el 28.10.16.

En ese acto le fue notificada citación por escrito y personalmente para una segunda visita el día 18.11.16, fecha en la que no compareció.

(f 184) 5º.- Con posterioridad, en el mes de noviembre fue ingresado en el Hospital Universitari Arnau de Vilanova de Lleida, el día 12.11.16 practicando reamputación y cierre del muñón, siendo alta hospitalaria el 14.11.16.

Realiza cura en el ABS Balafia-Pardinyes de Lleida el día 15, 17, 19 y 21.11.16, y el 1,5 y 9.12.16. Le fue prescrito tratamiento de paracetamol, augmentine de 1gr cda 8 horas, curas cada 48 horas por médico de Cap. Retirada de puntos en 10 días por médico de Cap.

En los informes consta que su domicilio es C/ DIRECCION001 , NUM004 NUM003 de Lleida.

(f 169-170, 171-177. Historia médica, f 47-48) 6º.- La Mutua EGARSAT acordó la suspensión cautelar del subsidio mediante comunicación de 18.11.17 en base a los dispuesto en el art. 9.4 RD 625/14 , por incomparecencia a la visita programada por la Mutua, y le dio traslado al actor para formular alegaciones al respecto en el plazo de 10 días hábiles a partir de la misma.

Fue notificado al actor en fecha 1.12.16 en las oficinas de la Mutua.

( f 124) 7º.- El día 22.11.16 el actor presentó escrito en la delegación de EGARSAT en Vic solicitando la reactivación del pago y que fuera visitado por la Mutua, en el que informa que se trasladó a Lleida a casa de un hermano y que tenía su médico de AP allí. Alegaba que se le olvidó hacer el cambio de dirección de la de Vic por la de Lleida.

En la misma fecha presentó escrito comunicando el cambio de domicilio.

(f 127-128) 8º.- Por resolución de 30.11.16 se le comunicó la extinción del subsidio de incapacidad temporal por motivo de incomparecencia injustificada a la visita programada por la Mutua.

Fue notificado al actor en fecha 9.12.16 al domicilio de Lleida.

(f 42) 9º.- Fue expedido parte médico de alta el 5.05.17 por el ICAM.

(f 193) 10º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal en caso de estimarse la demanda sería de 29,77 euros/día.

11º.- La parte actora presentó reclamación previa en fecha 20.12.16, justificando su incomparecencia en base a que, fue comunicada por teléfono el mismo día su comparecencia en la delegación de Vic, y que siendo su lugar de residencia Lleida no disponía de medios de transporte ni económicos para desplazarse de Lleida a Vic, indicando que el 14.11.16 había salido del hospital tras la amputación de parte del dedo y no podía conducir.

Por escrito de la Mutua de fecha 9.01.17 se le comunica que se mantiene la decisión de extinción de la prestación económica.

( f 44-45 y 49) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Egarsat, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la demanda en reclamación del trabajador en relación con extinción del subsidio de incapacidad temporal por incomparecencia a la visita programada de seguimiento y condena a la mutua demandada al abono del subsidio desde que fue suspendido hasta el alta médica. La mutua ha interpuesto recurso de suplicación, sustentado en varios motivos, para la revisión de los hechos probados y por infracción jurídica. El trabajador lo ha impugnado, y alega en primer término la inadmisibilidad.



SEGUNDO.- Sobre este punto, se alega que se tuvo que haber ingresado el importe objeto de la condena en la Tesorería General de la Seguridad Social, con cita del artículo 230.1 y 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social . La recurrente hizo el ingreso en el Juzgado, según se le indicó en la sentencia, y como consta en el folio 216. Esto es correcto, porque la abona directamente la mutua, y no la Tesorería, y por lo tanto no procede el ingreso en este Servicio común, aplicándose la regla general del apartado 1 de dicho artículo, conforme dice el apartado 2, párrafo a).



TERCERO.- En el recurso de suplicación, como primer motivo se pretende sustituir en el hecho probado primero la indicación de que la cobertura es por accidente de trabajo, y en su lugar es por contingencia común, con referencia, dice, al folio 2 del expediente administrativo de la mutua, sin señalar el folio de las actuaciones.

Parece que se trata del folio 110, que es una consulta de datos en pantalla, lo que no es documento a efectos procesales. Se desestima, pues.



CUARTO.- En el siguiente, en relación con el hecho probado segundo, se dice que la baja médica del 20 de octubre de 2016 no fue por accidente de trabajo, sino por enfermedad común, y que se ha de sustituir, con indicación del folio 5 de tal expediente, otra vez sin referirse al de las actuaciones. Añade que ha de incluirse al final que 'El domicilio que declara el Sr. Luis Angel es el de Ctra DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , de Vic'. Este documento ha de ser el folio 114, de solicitud de la prestación económica de incapacidad temporal. Lleva la firma del trabajador, y, ciertamente, la prestación es por enfermedad común, y el domicilio es el que dice, menos el piso y puerta, que están en blanco. Se accede a esta revisión, menos a lo del piso y la puerta.



QUINTO.- En el tercero se propone una redacción alternativa del hecho probado cuarto, que pase a decir: 'El actor fue visitado por la Mutua en la delegación de Vic el 28/10/2016. / En ese acto le fue notificada citación por escrito y personalmente para una segunda visita el día 18/11/2017, fecha en la que no compareció.

En dicha citación se le advertía de que la incomparecencia al reconocimiento médico conforme a lo dispuesto en el artículo 9.4 del RD 625/2014 si no se justifica la personación en el plazo de 10 días hábiles siguientes a la fecha de reconocimiento, se procedería a la extinción del derecho a subsidio y si sus datos no son correctos comuníquelo para su modificación'. Se señala el folio 14 de su expediente, que debe ser el 123 de las actuaciones. Ha de accederse también, por constar con claridad, y llevar la firma del trabajador.



SEXTO.- A continuación, en el cuarto, se propone una redacción alternativa del hecho probado sexto, con el siguiente contenido: 'La comunicación de la Mutua relativa a la suspensión cautelar al actor fue notificada por escrito y remitida por correo certificado con acuse de recibo en su domicilio de Vic al día siguiente de la incomparecencia al reconocimiento médico'. Se indican los folios 15 a 17 de su expediente, que deben de ser los 124 a 126. Son una carta, un sobre y un aviso de recibo, o sea, no son documentos a efectos procesales, sino elementos de convicción, que ha de valorar el juez de instancia, conforme a la regla del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- En el quinto se propone suprimir el contenido que va desde la fecha de presentación de la reclamación previa y la comunicación de la mutua, por no constar probado lo que dice. Tampoco se acogerá, ya que no se dice que esté probado, sino que se justificaba la reclamación previa en este sentido.

OCTAVO.- Para el examen del derecho aplicado, se formula un solo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 175.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del procedimiento previsto en el artículo 9 del, dice, Real Decreto 625/2015 por inaplicación, norma a la que luego llama Real Decreto 625/2016, pero está claro que se refiere al Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración. En síntesis, se alega que la incomparecencia a reconocimiento médico el 18 de noviembre de 2016 fue injustificada, y, por lo tanto, ha de confirmarse su resolución sobre la extinción de la prestación de incapacidad temporal, revocando la sentencia y con pronunciamiento absolutorio.

NOVENO.- Según se declara probado en la sentencia, el trabajador fue ingresado en un Hospital de Lleida el 12 de noviembre de 2016 para re amputación de un dedo y cierre de muñón, con alta hospitalaria el 14 de noviembre, y curas en centro ambulatorio de Lleida los días 15, 17 y 19 de noviembre, y otros varios más; que el 18 de noviembre de 2016 no compareció a la visita de seguimiento, en Vic; que en los informes médicos figuraba su domicilio en Lleida; que el 22 de noviembre de 2016 comunicó por escrito su cambio de domicilio; que el 1 de diciembre de 2016 se le notificó la suspensión cautelar por incomparecencia y se le dieron diez días para alegaciones; y que en resolución del 30 de noviembre de 2016 se acordó la extinción del subsidio por incomparecencia injustificada.

DÉCIMO.- En consecuencia, la mutua acordó la extinción del subsidio sin comunicación previa de la suspensión cautelar y de que disponía de diez días hábiles desde la incomparecencia para justificarla, y sin haber trascurrido estos diez días hábiles, pues se acuerda en el octavo, según el cómputo establecido en el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , por lo que no da debido cumplimiento a lo previsto en el artículo 9. 4 y 7 del Real Decreto indicado , y no se comprueba si la incomparecencia era o no justificada, según establece el artículo 175.3 de la Ley General de la Seguridad Social ; y, además, el estado de salud del trabajador descrito manifiestamente desaconsejaba el traslado de población para la visita médica, estando previsto en el apartado 5 de este artículo 9 que 'Se entenderá que la incomparecencia fue justificada (...) cuando el beneficiario acredite la imposibilidad de su asistencia por otra causa suficiente'. Así, pues, no procede la extinción del subsidio por la causa prevista en el artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social , norma que ni siquiera se cita como infringida. El recurso se desestima, y se decidirá en los términos previstos en los 201.1, 204.1 y 4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Egarsat contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Lleida , en los autos 106/2017, confirmando la misma en todos sus extremos, y condenamos a la pérdida de la consignación efectuada y disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a aquélla el destino que corresponda y realizándose éste cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.