Sentencia SOCIAL Nº 1243/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2077/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1243/20
ILTMO. SR. D.FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA.
SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 21 de mayo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2077/19, interpuesto por Gregoria contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 25 de junio 2019, en Autos núm. 223/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gregoria en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 25 de junio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Gregoria , defendida y representada por la Graduada Social Dª. María del Mar Olea Pérez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Blanca García Martínez, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Gregoria , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1971, con DNI nº NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Dependienta Comercio de Muebles, no ha causado baja médica por incapacidad temporal, encontrándose en situación legal de desempleo al tiempo de tramitar el expediente de Incapacidad Permanente (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Se tramitó de a instancia de la trabajadora, mediante escrito de solicitud de 27 de julio de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 24 de noviembre de 2017 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 10 de octubre de 2017, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 24 de octubre de 2017, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda intervenida de forma conservadora en noviembre de 2012, seguida de quimioterapia, radioterapia y tratamiento hormonal. Salpingooforectomía bilateral laparascópoca (26 octubre 2016) por susceptibilidad genética a neoplasia maligna (portadora de BRCA2). Hipotiroidismo primario autoinmune en tratamiento hormonal sustitutivo. Ansiedad y ánimo depresivo reactivo a dolencias físicas y enfermedad oncológica'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente es de 442,45 euros mensuales. La fecha de efectos jurídicos es del 24 de octubre de 2017 (hechos no controvertidos).



QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 4 de enero de 2018, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente en grado total, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 10 de mayo de 2018 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en reunión de 27 de marzo de 2018, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 24/10/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'. (expediente administrativo)

SEXTO.- Son patologías padecidas por la trabajadora demandante que han resultado acreditadas, susceptibles de valoración en la presente litis, las que se exponen a continuación: Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda intervenida de forma conservadora en noviembre de 2012, seguida de quimioterapia, radioterapia y tratamiento hormonal. Salpingooforectomía bilateral laparascópoca (26 octubre 2016) por susceptibilidad genética a neoplasia maligna (portadora de BRCA2). Hipotiroidismo primario autoinmune en tratamiento hormonal sustitutivo. Ansiedad y ánimo depresivo reactivo a dolencias físicas y enfermedad oncológica.

Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen: Leve linfedema (2 cm) en brazo extremidad superior izquierda, con balance articular conservado.

(expediente administrativo)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Gregoria , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente absoluta o subsidiariamente total, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia en el sentido de adicionar al final del mismo el siguiente párrafo: ' Además de las anteriores limitaciones orgánicas y funcionales y de conformidad con la recomendaciones y tratamiento que ha sido realizada a la actora por la Unidad de Rehabilitación del Hospital Publico de Poniente: a actora debe usar inmovilización con férula del primer dedo de la mano derecha, debe evitar coger pesos, realizar movimientos repetitivos y bruscos con ambos miembros superiores, y todo ello por padecer de entesopatia del supraespinoso derecho, tendionapatia de quervain derecha, linfedema del miembro superior izquierdo'.

En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En lo referente a la modificación fáctica solicitada por la parte recurrente no ha lugar a su estimación al no apreciarse error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia pretendiendo la parte actora hacer valer su valoración personal y subjetiva de la prueba documental obrante en autos por la más objetiva y cualificada realizada por el juzgador 'a quo', siendo así que el informe clínico de fecha 04/07/2017 en el que se fundamenta la revisión ya ha sido objeto de valoración en el fundamento de derecho quinto que expresamente entra a analizar las patologías que se pretenden adicionar y se razonan los motivos por las que no se incluyen a los efectos de determinar el cuadro clínico susceptible de valoración incapacitante en el presente litigio.



TERCERO.- Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, en concreto se alega la infracción del artículo 194 de la LGSS.

La incapacidad permanente absoluta se define como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. A este respecto una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que debe de tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

En el presente supuesto la actora cuya profesión habitual es la de dependienta de un comercio de muebles presenta el siguiente cuadro clínico: carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda intervenida de forma conservadora en noviembre de 2012, seguida de quimioterapia, radioterapia y tratamiento hormonal.

Salpingooforectomia bilateral laparoscópica (26 de octubre de 2016) por susceptibilidad genética a neoplasia maligna (portadora de BRCA2). Hipotiroidismo primario autoinmune en tratamiento hormonal sustitutivo.

Ansiedad y ánimo depresivo reactivo a dolencias físicas y enfermedad oncológica. Presenta como limitación orgánica y/o funcional un leve linfedema (2 cm) en brazo-extremidad superior izquierda- con balance articular conservado.

A este respecto la Sala comparte el criterio mantenido por la sentencia de instancia por cuanto que teniendo en cuenta los datos objetivos médicos obrantes en autos la actora no presenta limitaciones funcionales que le impidan el desarrollo de las labores habituales de su profesión habitual como dependienta y mucho menos tienen entidad para determinar una ineptitud para el desarrollo de cualquier oficio o profesión y ello por cuanto que la exploración del aparato locomotor presenta movilidad de cintura escápulo-humeral bilateral compatible con la normalidad; de igual modo no se aprecia afectación significativa en la movilidad del codo, muñecas y dedos; siendo de significar únicamente el leve linfedema en extremidad superior izquierda con pequeña incidencia a nivel muscular de brazo, sin que ello le afecte a su capacidad útil. Tampoco se objetiva ninguna patología psíquica que afecte a su capacidad de actividad profesional. El estado clínico que presenta la actora puede ser clasificado en Grado 2 al encontrarnos a una enfermedad oncológica en remisión con secuelas leves- moderadas al presentar síntomas que se solucionan con tratamiento, y con tal situación funcional se considera que existe limitación para trabajos con altos o medianos requerimientos físicos, lo que no es incompatible con el ejercicio de cualquier oficio o profesión, ni tampoco con las labores habituales de su profesión habitual como dependienta de comercio al no requerir el desarrollo de grandes esfuerzos físicos ni movimientos bruscos con las extremidades superiores.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Gregoria contra la Sentencia de fecha 25/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Almería en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS y TGSS, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2077.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2077.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.