Sentencia Social Nº 1244/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5144/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2012 - 8016300

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 18 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1244/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Modesto frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 22 de enero de 2013 dictada en el procedimiento nº 332/2012 y siendo recurridos Institut Nacional de la Seguretat Social, Egarsat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 276, Tesorería General de la Seguridad Social y Victorio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Modesto frente a Mutua INSS, TGSS, Mutua Egarsat y D. Victorio .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El demandante y D. Victorio firmaron un contrato de trabajo eventual a tiempo completo y por circunstancias de la producción el 9 de septiembre de 2011 para el desempeño de la función de camarero y ayudante de cocina (folios 171 a 173 e interrogatorio de parte). D. Victorio estaba de alta como autónomo para el desempeño de actividad de bar-restaurante y otras funciones, como negocio veraniego (interrogatorio de parte). El demandante y D. Victorio son, respectivamente, padre e hijo (no controvertido e interrogatorio de parte). El contrato fue prorrogado con fecha de 9 de noviembre de 2011 y concluyó el 22 de noviembre de 2011 (folios 166 a 170 e interrogatorio de parte). El INSS dictó resolución de 22 de abril de 2010 por la que denegaba al demandante la prestación de incapacidad temporal interesada por el demandante por trastorno neurótico de somatización, dolor abdominal, crónico sin causa orgánica y referida discopatía degenerativa con hernias discales (folios 83 y 100).

SEGUNDO. La parte demandante inició un periodo de baja por enfermedad común el 25 de octubre de 2011 (folio 49). El demandante sufre de un síndrome de canal carpiano bilateral de grado grave y de larga evolución (informe médico obrante en folio 197, informe pericial del Dr. Armando , obrante en folios 190 a 192 y dictamen de 30 de octubre de 2012 obrante en folio 199). La Mutua dictó acuerdo de 27 de febrero de 2012 por el que denegaba el derecho a la prestación por it por apreciar una actuación fraudulenta entre empresa y trabajador y por ser la dolencias las mismas que dieron lugar a una denegación anterior por el INSS (folio 78). Fue presentada reclamación previa que fue desestimada (no controvertido).

TERCERO. La base reguladora diaria del referido período de IT asciende a 61,73 euros (no controvertido).

La empresa se ha descontado en concepto de prestación de IT por enfermedad común correspondiente al período de octubre a diciembre de 2011 las sumas de 983,12 euros por el mes de noviembre y 374,52 por el mes de diciembre (certificado de deducciones aportado por la mutua y obrante en folio 215 y certificado de la TGSS obrante en folio 143).

CUARTO. La Mutua Egarsat cubre la contingencia de IT de los trabajadores de la empresa codemandada (no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre pago directo de prestación de incapacidad temporal, absolvió a las partes codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por Mutua Egarsat, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo del recurso, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que en el momento en que la Mutua acordó denegar la prestación de incapacidad temporal, por apreciar una actuación fraudulenta entre empresa y trabajador y por ser las dolencias idénticas a las que habían dado lugar a una denegación anterior por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, concurrían los requisitos que definen la situación de incapacidad temporal.

Opone la Mutua, al impugnar el recurso, que del relato de hechos probados se desprende el fraude de ley en que habría incurrido el actor.

Si bien el recurso interpuesto alega la inexistencia de indicios suficientes para apreciar que ha habido connivencia entre el actor y la empresa para dar lugar a un contrato simulado, del pacífico relato fáctico de la resolución de instancia se coligen aquéllos. De este modo, en aquél se considera probado que el actor y don Victorio , hijo del primero, firmaron un contrato de trabajo eventual a tiempo completo, y por circunstancias de la producción, el 9 de septiembre de 2011 para el desempeño de la función de camarero y ayudante de cocina; estando el Sr. Victorio de alta como autónomo para el desempeño de actividad de bar-restaurante y otras funciones, como negocio veraniego; contrato que fue posteriormente prorrogado, finalizando el 22 de noviembre de 2.011. En fecha 22 de abril de 2.010, la entidad gestora dictó resolución por la que denegaba al actor la prestación de incapacidad temporal interesada, por trastorno neurótico de somatización, dolor abdominal crónico sin causa orgánica y referida discopatía degenerativa con hernias discales. El actor inició período de baja por enfermedad común el 25 de octubre de 2.011, siendo así que sufre síndrome de canal carpiano bilateral de grado grave y de larga evolución. La Mutua dictó acuerdo de 27 de febrero de 2.012 por el que denegaba el derecho a la prestación de incapacidad temporal, por actuación fraudulenta, así como por ser las dolencias las mismas que dieron lugar a la denegación anterior por la entidad gestora.

Resultando incontrovertida la ausencia de coincidencia entre la lesión por la que se instó la incapacidad temporal ante la Mutua, y la anterior denegada por el INSS (fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, con valor fáctico), constituye el objeto del recurso la adecuación a las notas configuradoras de la relación laboral de la existente entre el actor y su hijo Sr. Victorio .

Al respecto, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha considerado que el contrato de trabajo es una especie del género del contrato civil, que consiste en 'el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada', en que concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, 'las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo'.Así, aparte de la presunción 'iuris tantum' de laboralidad que el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, 'el propio Estatuto, en su artículo 1.1 delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas de manifiesto reiteradamente por la Jurisprudencia, cuales son 'la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios'( sentencias de 19 de julio de 2.002 , y 3 de mayo de 2.005 ).

Del mismo modo, la Jurisprudencia ha reiterado que resulta irrelevante 'la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan' (entre otras muchas, sentencias de 20 de septiembre de 1.995 , 15 de junio de 1.998 , 20 de julio y 29 de diciembre de 1.999 ), y que 'la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato' (entre otras, sentencias de 27 de mayo de 1.992 , 14 de febrero de 1.994 , 10 de abril y 20 de septiembre de 1.995 , 22 de abril de 1.996 , 28 de octubre de 1.998 -Sala General-); 'si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía' (entre otras, sentencia de 7 de marzo de 1.994 ). En desarrollo de tales notas, ha concretado el Alto Tribunal que 'tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales'( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.010 ).

Sentado lo anterior, del pacífico relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende la ausencia de acreditación de las notas aludidas anteriormente. De este modo, si bien asiste la razón a la parte recurrente al afirmar que, pese a la relación de parentesco entre actor y empresario (padre e hijo, respectivamente), podría concurrir relación laboral, no estimamos que ello se colija de aquel relato, sino que, por el contrario, el conjunto de hechos de que necesariamente ha de partirse en aras a dirimir sobre el objeto del recurso, conducen a coincidir con el juzgador a quo sobre la inexistencia de verdadera relación laboral. Así, celebrándose un contrato de trabajo eventual a tiempo completo y por circunstancias de la producción el 9 de septiembre de 2.011, en relación a negocio veraniego (actividad de bar-restaurante y otras funciones), el mismo fue prorrogado el 9 de noviembre de 2.011, con posterioridad a la baja del actor, una vez la temporada veraniega había concluido. Además, el actor no tenía experiencia reciente alguna en restauración, siendo así que, tras la baja del actor, el empresario no contrató a ningún otro trabajador para cubrir aquélla. Del mismo modo, las lesiones alegadas para fundamentar la baja médica son anteriores a la contratación, pudiendo resultar limitantes en el desempeño de la función de camarero, y resultando inverosímil que el empresario, hijo del actor, las desconociese.

Por todos los datos anteriormente expuestos, coincidimos con la valoración del magistrado a quo entorno a la actuación fraudulenta, consistente en constitución de relación laboral ficticia, lo que conduce a la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

SEGUNDO.-A mayor abundamiento, la actuación fraudulenta resulta asimismo de la aplicación del artículo 6.4 del Código Civil , al establecer que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la indebida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

En aplicación de este precepto, la doctrina jurisprudencial ha reiterado que el fraude de ley no presume, sino que ha de ser acreditado por quien lo alega, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( sentencias del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.993 , 18 de julio de 1.994 , 25 de mayo de 2.000 , 21 de junio de 2.004 , 14 de marzo de 2.005 , 14 de mayo de 2.008 , y 3 de mayo de 2.010 , entre otras). Del mismo modo, la doctrina del Alto Tribunal, rectificando criterio aislado anterior en que se había indicado que el fraude de ley no podía derivarse de meras presunciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.990 ), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas las presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (derogado por disposición derogatoria única 2-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.999 , 24 de febrero de 2.003 , 21 de junio de 2.004 , y 12 de mayo de 2.009 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.008 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.013 ).

Tal como continuamos recordando en esta última sentencia, la doctrina jurisprudencial ha cuidado de precisar que uno de los requisitos del fraude de ley es la concurrencia del 'animus fraudandi', materia en que la Jurisprudencia - tanto de la Sala IV como de la I- ha resultado oscilante 'entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre- 1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )». Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley' ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del motivo de infracción normativa formulado. Así, la resolución de instancia parte de hechos probados para presumir la existencia de fraude de ley, en aplicación del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , frente a la ausencia de acreditación de la verdadera prestación de servicios, con las notas expuestas anteriormente para estimar la existencia de verdadera relación laboral. Si bien alega la parte actora recurrente que, pese a ser contratado el actor en temporada baja, en los últimos años el turismo ha experimentado un incremento en los meses de septiembre y octubre en la zona en que está situado el restaurante, la fecha de prórroga del contrato (9 de noviembre) se encontraría fuera de tal período temporal, además de que tal dato resultaría contradicho por la ausencia de contratación de otro trabajador tras la baja del actor. Y por lo que respecta al desconocimiento empresarial de la lesión que padecía el actor, invocada asimismo en el recurso, resulta huérfana de soporte probatorio alguno.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Modesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona , en autos en materia de prestación por incapacidad temporal, seguidos con el número 332/2012, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.